多股东公司章程条款博弈20130530.

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1、重庆律师学院 “投资并购论坛” 多股东公司之章程条款博弈 主讲人：主讲人： 贾贾 锐锐 律师律师 法学博士法学博士 20132013年年5 5月月3030日日 代持股被转让,善意取得问题 私下约定章程补充条款问题 第一部分 热身案例 潜在纠纷案例1 股权内部转让 问：股东四人，各四分之一； 大股东转让，三个小股东都要买，应当： A.价高者得； B.大股东自决，关系好者得 ；C.还是各按比例，各买一半？（类似 增资）？ 72条1款：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 参考分析 涉及公司控制权归属 法律规定不明，需要章程细化 潜在的纠纷案例2 股权转让导致股东超过50人： 某公

2、司注册资本1亿元，某大股东持股9000万，另 有30余名小股东。现大股东欲转让股权，原股东只能 够买其中的5000万；另有4000万需另找20余人分担 ，最终股东将超过50人。 问：如何解决？ 24条：有限责任公司由五十个以下股东出资设立。181条 公司因下列原因解散： （一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（ 二）股东会或者股东大会决议解散； （三）因公司合并或者分立需要解散； （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。 183条 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其 他途径

3、不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人 民法院解散公司。 参考分析 法无禁止 工商可能不办，但大股东急于回收资金 章程可规定，转让不得导致超过五十人 潜在纠纷案例3 表决权让渡案： A股东表决权信托给B股东行使；C股东 措手不及 问：如何解决？ 参考分析 法无禁止，需章程细化 背景：以固定收益收买表决权； 对策：可规定不得委托其他股东行使表决权 条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章 程规定。 条：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章 程规定。 条：监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章 程规定。 潜在纠纷案例4

4、表决权信托： 私募股权案例 问：是否有效？ 潜在纠纷案例5 分红权转让： 某股东将其分红权的百分之十转让给该 公司市场部经理，公司是否认可？ 参考分析 法无禁止 可能扰乱公司运营，章程可禁止 潜在纠纷案例 双面间谍： 某人与两公司老板是朋友，介绍两方合作，四 六开；为了促成项目，他对大小股东都说，你 们安排我当董事，我到时候维护你们的利益（ 文件显示委派方为大股东） 问：小股东风险何在？ 参考分析 董事会人，大股东人，小股东人 小股东基于能提名总经理人选，以及能 够控制董事会的判断入股该公司 结果该董事被解职，总经理 被解雇 潜在纠纷案例 缩小总经理职权 四六开，某大股东争取到董事长职位， 小

5、股东坚持要享有总经理提名权，故大 股东希望在章程中缩小总经理职权。 参考分析 条：总经理职权： （一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议 ； （二）组织实施公司年度经营计划和投资方案； （三）拟订公司内部管理机构设置方案； （四）拟订公司的基本管理制度； （五）制定公司的具体规章； （六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； （七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以 外的负责管理人员； （八）董事会授予的其他职权。 公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 有法律依据（红色部分可归于董事会），但影响公司 运营 潜在纠纷案例 为规避优先购买权虚报转让价格 某股东因股东

6、合作不愉快，欲将股权转让给股 东以外的人，但担心现有股东行使优先购买权 ，故将转让价格虚报，提高了百分之三十。 问：此合同可撤销，问题是难以举证，有无从 源头上预防的办法？ 参考分析 章程规定： 必须先付全款，且由公司财务转付 如有欺诈，需向其他股东支付高额违约金？ ？ 潜在纠纷案例 以股权赠与规避老股东优先购买权 某股东将股权赠与给其侄子，其他股东可否反 对？如何反对？ 参考分析 法律并未规定“优先受赠与权” 法理认为，仍应先卖给老股东，然后将钱赠与 受赠人 问题：仍有争议，且卖给老股东价格无法确定 建议：章程规定，如需赠与，老股东有购买权 ，价格按对应净资产价值上、下浮一定比例确 定 潜在

7、纠纷案例10 回购时优先购买权的处理 A股东将股权转让给股东以外的第三人， 已经办了过户手续，但该第三人未能支 付余款，A股东依协议解除合同，但需要 另行签署股权转让（即购回）协议，价 格为原价，此时其余股东是否有优先购 买权？ 参考分析 严格讲，其他股东仍有优先购买权，A股东无 法拿回股权，但该等款项A股东只能通过司法 程序控制，掌控难度大 如要避免，章程可约定，此情形下其他股东放 弃优先购买权 有知名学者认为：依法理，其他股东没有优先购买权，因为他们 对A股东之前就接受。但是，如果A股东是因为股东矛盾转让的呢 ？所以还是章程规定清楚为好。 潜在纠纷案例11 夫妻离婚股权分割 婚姻法司法解释

8、二规定，按一般股权转让 原则处理，过半数股东同意，老股东有优先购 买权 但可能出现夫妻同在一公司当股东，而且是前 夫、前妻的关系，公司决策是否会失去理性？ 参考分析 法无禁止 如果担心，只能在章程中约定，不允许 因离婚分割股权 潜在纠纷案例12 优先认缴出资权转让 某公司股东三人，注册资本100万，甲 乙丙4：3：3，现欲增资100万元。乙 欲将增资认缴权转让给丙，从而使丙成 为大股东，是否可行 35条：公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。 但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先 认缴出资的除外。 参考分析 法无禁止 章程需明确规定允许、禁止，或限制

9、细 则 延伸讨论：转让给第三人？ 第二部分 章程ABC 股东博弈 “战败国” 忍气吞声，忍辱负重？ 还是割肉走人，黯然退 场？ 愿景 友好相处 优势互补 齐抓共管 共创伟业 出路 好的合作伙伴 还要有好的章程 “蜜月期”内制定好的章程， 可以避免“蜜月期”后关系恶化 是什么？ 公司章程，是公司组织与行为的基本准则，对 公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既 是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂 。 现状 过场：只是因为工商登记需要 摆设： 股东和董监高从来不看，大股东说了算 ，看章程没有用 讨论： 上述状况的存在，有何合理性，有何弊端 ？ 参考分析 合理： 股东结构简单，无需众多股东合力

10、即可 生存 弊端： 股东结构较复杂的有限责任公司，或者 股份公司，将是未来市场的主宰。各股 东优势互补，群策群力，竞争力更强。 从股权激励看多股东公司竞争力 据统计，微软、沃尔码、通用电气、惠普、西门子等 世界五百强企业95%以上都有实行股权激励 阿里巴巴：1999年马云创业时，18位伙伴都只能拿 500元月薪，时任瑞典银瑞达集团副总裁的蔡崇信， 当时年薪70 万美元，却也拿着500元月薪加盟。原 因是进行了股权激励，降低了企业成本，提高了员工 的工作积极性。 马云说，“从第一天开始，我就没想过用控股的方式控 制，也不想以自己一 个人去控制别人，这个公司需要 把股权分散，这样，其他股东和员工才

11、更有信心 和干 劲。” 华为神话 百丽在全国拥有上万家的分销机构。 西部律师界：泰和泰的做法，更为彻底。 未来趋势 今天的主题不是股权激励，但有一点可以肯定 ，在未来的经济世界里，部分国企的垄断地位 将不断被挑战，经济发展的市场化进程将进一 步加快，股权结构比较分散的、具有完善的公 司治理结构的公司，将成为市场新宠。 完善的公司治理结构，首先体现为一份好的章 程 讨论 出资协议与公司章程的最大区别？ 参考分析 是否为工商登记所需 适用范围：股东公司、董监高 章程的基本功能 一、设立条件： 没有公司章程，不能获得批准、登记。 二、定分止争 界定责权利的边界，避免争议 讨论： 章程所确定的“人权”

12、、“事权”、 “财权” 各有哪些？展示章程范本，红-蓝-绿 小结 “人权”：选择董监高 “事权”： “三会”召集和主持会议权，“三会”通过表决 行使决策权，总经理“现管”权 “财权”：分红、优先出资、剩余财产分配 简言之：争权夺利，还不能说得太明。 章程的条款结构 必须载明： 1.公司名称和住所; 2.公司经营范围; 3.公司注册资本; 4.股东的姓名或名称; 5.股东的权利和义务; 6.股东的出资方式和出资额、股东转让出资的条件; 7.公司的机构及其产生办法、职权、议事规则; 8.公司的法定代表人; 9.公司的解散事由与清算办法; 10.股东会认为需要记载的其他事项(任意事项)。 讨论 用工

13、商局网站推荐的章程范本不好吗？ 又规范，又好通过登记备案 参考分析 范本最大的问题，是对小股东保护不够 股东会、董事会、监事会都是多数决， 董事、监事由股东会决定，经理层由董 事会决定，小股东十分被动 大小股东“双输” 大股东困境： 有好项目，需要他人资金或资源，但就是拉不到 人 小股东对公司经营漠不关心，甚至消极对抗 小股东利用公司资源另起炉灶，“吃里扒外” 小股东困境： 看到好项目不敢参股； 说话不顶用； 公司盈利无分红。 第三部分 有限责任公司核心章程条款之博弈 章程条款博弈的法律基础 案例链接： 2004年，重庆A酒店拟与B企业合作投资生态农业开发及旅游项 目，双方各出资50%设立项目

14、公司。洽谈中，酒店提出，自己 有客源可介绍给项目公司，且管理经验更丰富，希望能多分一些 利润，B企业也同意。但法律顾问告知，根据旧公司法第33 条规定，“股东按照出资比例分取红利”，双方的约定违反了“同 股同权”的原则，将无法通过工商部门的审查。双方无奈，只好 暂停推进此项目，最后不了了之。 新公司法对章程任意性条款的增加（展示资料1） 投资人对任意性条款的看法 1.嫌麻烦。范本好通过审查； 2.怕伤感情； 3.不重视。大股东觉得我出钱多，按我的意思 办就行了；小股东觉得把把关系处理好就行了 根本原因还是没有尝到规则的“甜头”，导 致“双输”局面 六大核心条款博弈之道 1. 巧妙安排，掌控公司

15、有利职位 2.另辟蹊径，达成特殊商业目的 3. 划出红线，防范高管道德风险 4. 简化程序，提高公司运营效率 5. 未雨绸缪，完善僵局解决机制 6. 一票否决，营造权利均衡局面 1. 巧妙安排，掌控公司有利职位 案例链接： A公司和B公司合资成立C公司，出资比例为A公司60%，B公 司40%。C公司章程约定，董事会由5名董事组成，A公司委派 3名，B公司委派2名；董事长人选由A公司推荐，董事会选举产 生，经理人选由B公司推荐，董事会聘任；同时约定，聘任和解 聘经理，应经董事会三分之二以上的董事同意。法定代表人由董 事长担任。 在C公司经营过程中，A公司发现，C公司的重大经营事项都由总 经理说了算，董事长被架空了。A公司负责人感到不理解:董事长 不是比总经理大吗？董事长不是法定代表人吗？ 参考分析 问题所在： A公司作为大股东放弃了对总经理的任免权 观念： 职务无大小：不同职务只是分工不同 职同权不同：同一职位的权力可作出不同规定 讨论：不是绝对控股，无法修改章程？如何解决 ？ 2.另辟蹊径，达成特殊商业目的 案例链接： 某高科技企业持有先进技术，但注册资本仅有100万 元；欲引进“天使投资人”增资1500万元，持有公司 股权的70%股权（溢价增资），但该惬意创始人担心 天使投资人股东不懂技术和管理，故要求在经营管理