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1、公司法及其司法解释价值取向评价（下）主讲人：邹碧华七、股东权保护不充分（一）缺乏利润分配请求权的法律规定股东权的保护也不是很充分，比如说我们的利润分配请求权，我们公司法居然没有规定，公司股东作为一个投资人，这么核心的一项权利，居然我们在公司法上没有做明确的规定，利润分配请求权，尤其没有规定强制分配请求权，只规定了连续五年有利润不分配，有权退出公司，只做了这样的规定，这个规定是很软弱的。我觉得说句心里话，五年的时间以我们国家现有的财务制度，现有的管理水平把公司利润给蚕食掉很容易，蚕食一家公司的利润，我相信如果我们头脑风暴的话，我们可以想得出500种方法来，出差的差旅费、福利待遇等等，完全很容易就
2、把这些东西消耗殆尽。所以利润分配请求权公司法不做明文规定，我觉得是非常重大的缺陷。当然涉及到这类案件，实践中各地法院处理的不一样，上海法院是受理的，如果真的是有利润的话，仍然还是受理的，并不是法律没规定，我们就完全不受理，否则的话对市场经济秩序的保护太不利了。（二）对不正当关联交易的规制不足刚才我们这位同志也提到一个问题，讲到公司的董事长在外面和自己的朋友合开一个公司，然后那个公司到自己公司这边来，再发生交易，收购财产，这些典型的关联交易，碰到这种情况怎么办？实际我们公司法对关联交易的规制实际上有一些特别的规定，比如说公司法不禁止，允许它发生，采用了容忍的原则，为什么要容忍呢？因为有很多是有利
3、于公司的关联交易，比如公司成立的时候资金不足，资金不足怎么办？我可以找股东借，找董事借，我找他们借钱，这样可以帮助公司度过难关。再比如我公司的产品，现在的产品销售不出去，我可以让董事或者让哪个股东，他正好有路子，他去买下来他去销售，这也可以。所以公司法不完全禁止，那么不禁止采用什么办法来解决呢？最好的解决方法第一是信息披露，交易的时候利害关系人必须把交易的信息向公司做完全的披露；第二表决回避，主要是表决回避，就是你涉及到利害关系人的时候，这个利害关系人不得参与表决，这也是很重要的，就是他的表决权不放在里面进行统计，这样的话也有利于保护公司这方面存在的问题。我们国家现在不正当关联交易的规制应该是
4、非常严重的，严重到什么程度呢？我们上海曾经有一个很有名的超市，这个超市是几个香港、台湾还是新加坡人，他们到上海来投资，这些人玩法律玩得太精了，跑到塞班岛去注册成立了公司，再到境内来成立投资公司，投资公司成立以后，再一个一个的设立超市门店，每一个超市门店都注册为有限责任公司，所以他特别聪明。所以每家公司的注册资本金基本上100万、200万的范围里面，这样的话成立以后超市生意特别火，收银台排长队。但是这家超市经营两年不到就倒闭了，接下来所有的供货商、债主都追上门来，每家超市基本上在5000千个债权人左右。但是后来一进去以后，法院发现这个超市根本就是空壳，后来一查账，就发现里面的奥妙了，超市成立的时
5、候，不是要租房子，租房子找谁租，找房东租一年一百万。可是一看合同不是的，那个房子是公司的投资人、股东，董事去租下来，可是他租给超市的时候500万，100万找房东租下来，500万租给公司，这样的话超市赚的钱都付房租了。等于事实上通过这个交易把利润都给转移掉了。包括租货架，货架去买一套，全部买下来也就50万，可是投资公司股东他去买下来，买下来以后他租给超市，一个月50万，这样的话一年下来，你说再有钱也经不起这么折腾，所以大概就是两年以后，这个超市就完全垮掉，留下一堆债权人，这些人都是有国外的护照的都跑掉了。接下来就出现了群体性的诉讼。上海地区5家门店，江苏、浙江各有2家，这样的话基本上多少个亿让他
6、们卷走了，就是用关联交易的方法卷走了。这里面我们规制这种交易的方法，股东承担什么责任，董事承担什么责任都没有明确规定，所以在这种情况下，我们的股东权的保护也好，债权人的保护也好，实际上完全落空。（三）董事责任的规定的不够彻底（略）（四）缺乏除权程序的规定（略）（五）知情权的救济方式仍然有不足我让他公司的账本给拿出来，他就是不拿出来，我要行使知情权，请求你把账本拿出来，我要求知道公司到底有多少利润，现在该分配了，作为一个股东来讲，他看不到自己公司的账，他要求行使知情权行不行，肯定行。我们现在知情权有几个不足的地方：第一个原始资料该不该拿出来，我们实践中有很多争议，各个法院处理不一样，各个法官处理
7、不一样，这个法官看见你感觉你的长相比较好，他说行了我就给你看一下，那个法官看看不喜欢你，我就不给你看，你怎么着吧，真的是这样。我在高院的时候我们后来定了一个知情权的规则，我们的理由是这样，除非你有正当理由，除非公司有正当理由，否则的话只要公司的股东认为有必要性就可以看。我要知道公司的盈利情况或者是它重大业务的情况，我不看到原始资料我怎么知道，所以这是一条。如果要是不给他看的话，就没有办法进行核对；第二辅助人能不能看，有时候我看账看不懂，我带个会计师，跑过去看行不行，没有明确规定。所以碰到知情权的三个问题，第一个辅助人能不能看；第二原始材料能不能看；第三如果他就不拿出来，后面有一个什么办法，我们
8、现在是束手无策，我们国家没有强制披露程序，但是我觉得有一个规定大家可以尝试的，今后大家在办案实践中，如果遇到这种情况，我觉得可以提出来按照证据规定，关于民事诉讼证据的若干规定，第75条举证推定，这条很有杀伤力，有证据证明一方当事人拥有证据，而该方当事人没有正当理由拒不提交的，可以推定对该方当事人不利的事实主张成立，这条很有力量的。我认为对救济有一定的帮助，当然你要把推定的基本事实前提说的上来，比如说上一年的平均利润是多少，或者说你掌握到了它其中有几单交易，这几单交易可以推测出来，他应当有多少盈利，你要有一些基本证据，否则完全没有边的推定，那也没法推的，这是知情权的救济方式。（六）股权变动模式存
9、有缺陷它主要是没有能够避免对抗主义的缺陷，容易引起权利体系的混乱，缺乏名义变更请求权，这个地方我们司法解释把名义变更请求权给放上去了，所以我们公司法上有很多权利，权利类型很丰富，我们很多人跑到法院来诉讼，我有时候看的有点着急，什么情况？我们的律师有时候有点缺陷，权利主张不完整。比如说有的律师跑到法院来要求确认股权，或者当事人不一定是律师，当事人跑来确认股权，确认完了以后，法院就认为他赢了，就确认股权归他所有，接下来他跑到法院执行庭来，要求申请执行。大家知道确权判决有强制执行效力吗？确权判决只是宣告一个法律关系，他不具有强制执行力，两种判决，一个是确权之诉，还有行政判决，这两种判决是不具有强制执
10、行力的，是不能申请强制执行的。解除合同、撤销合同不能申请执行，无效确认也不能申请执行的，所有权的确认，股权确认，物权确认都不能申请执行的，这就是确权判决和执政判决不具有强制执行力的原理，这是一个基本原理，只有请求权的判决才有强制执行力，所以我们很多人不明白这个道理，所以他跑到法院来申请执行，法院不受理，然后他到处去找关系，或者到处去告状，说法官不公正、不公平，这是你的判决本身不具有这个效力，所以这个我们大家注意。确认之诉和形成之诉方向有点反一反。确认之诉对现有法律关系的确定，形成之诉对现有法律关系的变更或者消灭，正好两个方向互相弥补，这是在主张权利的时候，你光有确权判决是不行的，所以你确认了以
11、后，你如果希望变更名义的，变更登记的，你同时在诉状里面加上第二个诉讼请求，我请求办理名义变更登记手续，变到我的名下来，你要有这个诉讼请求放在里面，你放进去问题可能好多了，接下来法院一看，确实应该变更，又受理，受理完了以后，又申请执行了。可是我们名义变更请求权，因为公司法没有明文规定，所以我们的行政机关有一些特别的规定，让我们执行不下去。比如说我们国家工商管理总局有一条规定，就是办理股东的变更，必须要有公司的决议，必须要有董事长的签名，但是它往往属于诉讼的状态下是不会配合你的，不会配合你法院跑过去，工商局就不给你办，不给你办就面临着我们这个判决实际上没有办法执行，怎么办？你还有第三个权利，损害赔
12、偿请求权，我要你赔钱，如果你不办理，我要求你按照什么什么标准，一个公平合理的标准，当然这个标准公平合理到足够程度的时候，对方会去办理的。当然我们国家在赔偿之诉里面比较麻烦的是，对可得利益，期待利益计算上面比较吝啬的，对侵害他人权利的人，我们对他们有点纵容的，所以我历来主张要采用一定的惩罚性的，你没有一点惩罚性不行的。所以人家讲公平合理的标准是什么？我按照你的利润趋向曲线，给你计算到你公司营业结束的这一年，这么多年给你乘下来，你赔给他，你要不赔可以，很简单你办就是了，不要欺诈别人不就行了，股东压迫里面有这个赔偿之诉，名义变更里面有赔偿之诉。所以只要把前面的义务尽到了就不会发生后面的赔偿了，这个问
13、题实际上你是有选择权的。大家注意到没有，我们在提出权利的时候，确权之诉、变更登记之诉、损害赔偿之诉，可以在一个诉讼里面一并提出来，属于可以合并审理的案件。当然第三个诉讼请求大家注意，实际上有一点预备之诉的性质，就是如果你不办理变更登记手续，我要求你损害赔偿，大家注意到没有是以“如果”为前提的。不是所有的法院都受理这种诉讼请求，这个叫客观的预备之诉，我们很多地方是不受理的，要等到你执行不能以后，你再来诉，再打一个官司，但是上海地区这个问题已经基本解决了，大家都已经接受这个观念了，所以比较讲求效率。尽管你前面这个事情或没有发生，我怎么可以提诉讼请求，是可以的，叫客观的预备之诉。其实发达的诉讼制度里
14、面，还有主观的预备之诉，比如说债权人转让，我不知道我转让成功了没有，所以到底是你做原告，还是我做原告不清楚，你先做，我作为备为原告，如果不是你就是我。包括被告也是一样，到底是告公司还是代理人，这个代理成不成立我不知道，有可能到时候是公司，有可能到时候是个人，我告谁我不知道，我先告公司，如果不是公司就是个人的责任，所以也是主观的预备之诉。所以预备之诉在诉讼法上非常有作用的，但是很可惜我们国家的诉讼法也不发达，所以给我们的债权人带来很多麻烦，这是股东权保护不充分的问题。（七）强制收购制度存在较大的不足强制收购就是公司存续决议一种，合并分立决议，重大资产处置行为，还有连续五年不分配红利，就这几种情况
15、适用强制收购。其实还应该包括股东压迫，股东欺诈应当放进去，当一方股东或者控制股东根本性的损害其他股东利益行为的时候，人家可以要求你强制收购，这是毫无问题的，但是我们国家没有。像上海地区出现不少这类案件，公司打架打的很厉害。比如上海有一个很有名的饭店叫小南国，当初一个台湾的公司和上海的公司在南京路合开了一个饭店，大家知道南京路的小南国盈利是很厉害的，一年是几千万的利润，但是两家公司互相猜疑，结果有一天晚上台湾投资主体带了一帮人，打进公司，结果把另外一方股东赶出去，台湾人占据了这个公司。过了一个月，上海的公司也不是简单地被你打出来就结束，又反攻把它夺回来，就相当于在小范围内的战争，结果公安机关出面
16、了，把这两家公司给摁住了，摁住以后很遗憾，我们在处理僵局问题的时候，采用了一个最具破坏性的方法，把饭店停业经营，把它封掉了，其实这是很可惜的。如果我们破解这个僵局，用更好的方法，比如说我们用托管经营的方法，你们两家归你们两家打官司，但是这个期间委托第三人管理，事实上这家饭店本来就是第三人管理，只要把利润放到法院指定的账户上，接下来你们打清楚以后来分钱就是，这个案子打了两年，两年的房租就七千万，本来是盈利几千万，变成了债务几千万，所以这是最具破坏性的。我们有时候看一个法律制度，我们就看现实案例就能看出来，本来双方即便是打官司也能够有几千万的利润，变成了不仅没有利润还付了几千万的债务，这就是法律制度的效率。像国外碰到这种情况，出现纠纷了到现场法院一张公告贴上去，从今天开始所有的承租人把房租都付到法院指定的账户上，就不会有任何法律责任了。我们现在是假房东跑过去，贴张公告说你必须把这个钱付到什么账上，否则后果自负。房客们一看我得付到这个账上
