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1、中国古代判例法模式研究以元清两朝为中心胡兴东【作者简介】胡兴东，云南大学法学院副教授，华东政法大学博士后流动站研究人员。【内容提要】中国古代判例法存在两种基本类型：成文法典下判例法与非成文法典下判例法。这两种类型的判例法存在不同的运作机制，但作为中国古代法律文化语境下的法律制度，两者亦有相同的地方。中国古代判例可以分为创制型判例、补充型判例和解释型判例；判例的作用可以分为作为判决的法律依据、作为法律适用的依据和作为新立法的依据三种；论证类型有严格类比推理与说理中高度伦理化说理两种；从适用特点上看有相应的逻辑体系，在适用时根据不同类型分别适用【关 键 词】中国古代/判例法/成文法典中国古代判例出
2、现的时间应是很早的，即使不承认夏商周三代就存在，至少在秦汉时已经产生。对三代时期的判例情况由于史料所限，这里不作为分析重点。中国古代判例在法律适用中具有说服力的作用是没有问题的，而在具有拘束力的适用上存在较为复杂的情况，很难一概肯定与否定。一、中国古代判例的基本类型中国古代判例制度从春秋至清末存在过两种模式，即成文法下的判例制度与非成文法下的判例制度(或称纯粹判例制度)，分别以清朝和元朝为典型代表。本文重点对成文法典下判例制度的相关问题进行扩张性讨论。(一)非成文法下的判例法从元朝的判例法来看，它的判例很多时候就是立法，并且是一种全新的立法，而不是对已经存在的法律进行解释与补充。由于元朝的法律
3、是通过判例构建起来的，所以元朝在法律适用中更为开放、更注重社会中不同利益的权衡，而不仅是通过伦理道德来完成。这是因为虽然司法判决是事后的，但从法律上看判决的理由是不能事后构建的，而伦理道德不能适应这种司法的需要，所以它的判例法具有更强的开放性与可变性。这也是元朝在判例创制的司法技术上不完全依靠类比的原因。当然，元朝的判例在司法程序上与成文法典下的判例法的最大区别是它能够创制罪名，虽然这种创制是通过借用过去的法律或习惯法来完成的。元朝的判例就是法律，在通制条格和至正条格上有明确的记载。如通制条格亲属分财中关于不同子女继承权问题与可以继承财产范围的法律就是通过至元三十一年阿张案和至元十八年王兴祖案
4、确立的。“至元三十一年十月，礼部呈：大都路申卢提举妾阿张告争家财。检会旧例：诸应争田产及财物者，妻之子各四分，妾之子各三分，奸良人及幸婢子各一分。以此参详，卢提举元抛事产，依例，妻之子卢山驴四分，妾之子卢顽驴、卢吉祥各三分。都省：准呈。”“至元十八年四月，中书省。礼部呈：彰德路汤阴县军户王兴祖状告：至元三年，于本处薛老女家作舍居女婿十年，此时承替丈人应当军役，置到庄地、宅院、人口等物，有兄王福告作父、祖家财均分等事。本部照得：旧例：应分家财，若因官及随军或妻所得财物，不在均分之限。若将王兴祖随军梯己置到产业人口等物，令王兴祖依旧为主外，据父、祖置到产业家财，与兄王福依例均分。都省：准拟。”上面
5、两案确立了相应的法律规则，通制条格在相应的法律条目下直接把两案例写进来。从现在整理出来的至正条格来看也同样如此。在至正条格中，不管是“条格”还是“断例”的法规都是通过具体判例组成的。如“条格”中否定前朝地产所有权的法律就是通过大德六年陕西省安西路惠从案确立的。“大德六年正月，陕西行省咨：安西路僧人惠从告：李玉将本寺正隆二年建立石碑内常住地土占种。照得，见争地土即系异代碑文志记亩数，似难凭准。若蒙照依定例革废，将地凭契断付李玉为主。礼部照得：李玉凭牙，于贾玉处用价立契，收买上项地土，经今二十作年，又经异代，合准陕西行省所拟。都省：准呈。”此案成为调整“异代地土”的“法律”规范。至正条格中存在大量
6、“断例”是不争的事实。如“休妻再合”条就是通过延祐四年周桂荣案确立的：“延祐四年七月，礼部议得：嘉定路案牍周桂荣妻任氏，获罪于姑，因而休弃，改嫁计县尹为妻。本人身死，方及周岁，周桂荣却与任氏再合。虽在革前，理宜改正离异。都省：准拟。”元朝编纂的法典与其他朝代有所不同，它通过判例组成法典的立法模式在中国古代独具特色，所以说在元朝的法律适用中，适用先例判决就是适用法律。(二)成文法(典)下的判例法成文法典下的判例制度是中国古代判例的基本类型。可以肯定从春秋到清朝(元朝除外)，中国古代的判例法都是这种类型。奏谳书中，汉高祖十年胡狀、丞憙审理人犯“阑”案时引用先例“清”案是现在可以见到的、最早完全意义
7、上的引用先例判决的案例记载。此外，汉武帝时董仲舒通过春秋决狱补法律的不足，他所判的案件成为判例，被广泛适用也是可以确定的。此后历朝不断仿效。如明朝时雷梦麟在读律琐言中明确指出应适用“先年裁决事例”进行判决，“今王府犯罪，皆比照先年裁决事例上请，但不得引用如律也”。明朝最早把“条例”称为“事例”，是因为“事例”产生于具体的案件或法律事件，是在法律适用时出现情重法轻或情轻法重时特别适用的产物。弘治五年刑部尚书彭韶及鸿胪寺少卿李鐩等在奏请删订问刑条例时指出，“刑书所载有限，天下之情无穷。故有情轻罪重，变有情重罪轻，往往取自上裁，斟酌损益，著为事例”，说明司法“事例”在同类案件中是得到遵循的。中国古代
8、成文法典下判例法存在的原因除了认识论上的原因还有司法技术上的因素。关于认识论的原因笔者曾讨论过，这里不再重复，下面从技术角度进一步分析中国古代判例法在成文法典下存在的原因。中国古代立法技术与现代西方大陆法系国家的立法技术差异很大。中国古代的立法技术采用数字化准确设定刑罚，不存在相应的自由裁量的空间，最多设有加等或减等，但每个特定情况下的加等或减等，在量刑上都是准确的，这从春秋至清末都一样。我们可以从下表中不同时期杀人罪的量刑设定上进行比较分析。比较上面五个时期同一行为的立法会发现，现在的立法在量刑上存在非常大的自由裁量空间，在罪名设定上也采用具有高度涵摄力的概念。在现在看来，中国古代对故意杀人
9、罪中特定类型的谋杀罪在量刑上非常确定，所以当出现情节或轻或重的情况时也有相应的处理。现实中虽然都是杀人罪，但每个案件中当事人的动机各不相同，就是从犯也有被胁迫的、自愿的等，而立法中并没有相应的规定，于是量刑中得采用比附来实现与之相符。现代立法中把过失杀人之外的所有杀人行为都称为故意杀人罪，这种罪名分类的涵摄力相当大，在量刑上从十年到死刑作为一个量刑段，三年至十年作为一个量刑段。这样大涵摄力的罪名与刑名的设置，在自由裁量时有足够的空间使司法人员在处理案件时做到“罪刑法定”，但很难做到“罪情相应”，特别是“相同案件相同的处罚”的需要。认真分析以上立法上的差异会发现，现代成文法典下的罪刑法定原则其实
10、仅是一种形式上的，很难说是实质上的。同时，这也是为什么它能消除类推、比附的原因。中国古代立法中罪名的具体化、量刑精确化导致罪名与刑名涵摄力很低，所以得采用特别技术进行补救，于是出现大量适用同类先例的司法需要。分析两种立法中“故意杀人”罪的法律适用情况，可以用下图表示：若把上面两个图表分别看作是中国古代故意杀人罪与现代故意杀人罪的立法结构，就会发现在“故意杀人”上两者应是有相同的空间，即两个图表大小应一致。但在中国传统立法上故意杀人被分为多种不同的类别，如谋杀、斗杀、贼杀等，相当于在大空间下再分多个小空间，并且每个空间都有明确的量刑。现代故意杀人罪只有一个大空间，量刑上只有两个空间。量刑时，中国
11、古代由于不同层中有不同的罪名，不同的量刑，导致大量案件出现在两个空间之间，没有直接可以适用的刑等，只好在罪名上采用类比适用，量刑上采用比附适用，衡情加减。而在现代立法结构中，在罪名适用上不必采用类比，因为只有一个空间；在量刑上也不必采用比附量刑加减，因为它提供了足够的裁量空间。进一步比较会发现，中国古代法律适用中的比附量刑与现代立法中的“罪刑法定”下自由裁量的量刑相比，它的自由度更小，即从某个角度来看，定罪量刑更加准确且很容易就能判定。所以学术界对中国古代类推与比附司法技术的批判在很多时候仅是一种在伪命题下比较的产物，因为他们没有比较两种立法技术所带来的不同裁量空间。若从准确性来看，现代立法技
12、术下的“罪刑法定”原则只能说是“罪名”法定，或说是形式上的成功，从绝对性的罪情责一致来看就很难说了，若从相同案件相同判决的角度来看，这种罪刑法定就更难得到保证了。在中国古代司法的运作中，判例法在成文法典下存在的原因除了立法技术的因素之外，还有就是中国古代司法中有一种相同案件相同判决的实质一致的追求，正因为存在类推与比附会导致不同案件在适用时出现差异，为了实现以上追求，最好的办法就是通过先例进行比较选择，使类推与比附在适用中更加准确与稳定。中国古代在成文法典下对判例法的需求还要有相当特殊的司法程序设置。自秦汉以来，对于类推与比附判决的案件，法律上明确规定要求呈报中央司法机关进行最后复查与裁决。这
13、种司法程序的设置使中央能够控制地方官员对此项权力的滥用，但也带来问题，即对每个上报的案件都须重新审查。中央相关司法机关为了减少此项工作带来的负担，最好、最直接的办法是在没有重大原因要求改变自己以前判决的先例时，尽量采用遵循先例裁决的原则。因此，中央司法机关自身都有遵循自己先例的需要。同时，为了避免地方对同类案件的重复呈报带来的工作量的增加，将具有特定类型的判例予以公布，让地方遵循是最好的选择。对地方司法机关，若涉及到适用类推与比附判决的案件时，最好也是寻找以前中央司法机关在同类案件上是否有相应的裁决，如果有，那么把先例作为依据进行拟判是减少中央推翻自己拟判的最好办法。这样，中国古代对类推与比附
14、的案件，在判决时适用先例不管是中央司法机关还是地方司法机关都同样需要。这就是中国古代成文法典下判例永存的最现实原因。这点从中国古代反对适用先例与赞同适用先例的观点上同样可以看出。一般官员特别喜欢否定适用先例，但从事司法实务的人员对此就不会简单否定，而是更深层的承认。如清代许梿在为刑部比照加减成案作“叙”时就指出判例在法律适用中的作用，特别是在成文法下司法判决中的作用，“今时律之外有例，则以备上下之比，而不能尽入于例，则又因案而生例而其法详焉，故断狱尤视成案无小大狱皆可依类折衷矣。虽然案者，狱之已成者也；狱者，案之未成者也。执已成之案，以断未成之狱，吾能必案之无畸重畸轻，而不能必狱之无有枉滥，则
15、所谓哀敬折狱者又自有本矣”。所以说，清代对比附先例的遵循也正说明了中国古代立法技术的问题所在。当然，中国古代成文法典下判例法的运作机制和作用是受制于法典的，它的作用与功能永远是对法典的补充与具体化，而不能构成对成文法的整体否定。二、中国古代判例法的类型中国古代不管是什么模式下的判例，若从判例在整个法律体系中的作用来看，大体可以分为三种类型：创制型判例，本质上是全新立法；补充型判例，作为对已有法律条文的补充；解释型判例，作为对法律条文与概念等的解释与细化。当然这三种类型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例中以解释型判例为最多，补充型次之，创制型最少；非成文法典下的判例中以创制型判例最多，解释型次之，补充型最少。(一)创制型判例中国古代判例虽然有成文法典下判例和非成文法典下判例两种，分析判例在法律中的作用，一直存在本质上可以作为全新立法的判例，虽然在表现形式上可能存在制定法下类比创制，但在本质上却是新的立法的情况。非成文法典下的判例就更不用说了。没有相关法律，通过判例创立新的法律规则不仅在判例法体系下存在，在成文法体系下也存在。如雍正十年江西丁乞三仔案件就是创制型判例，因为该判例创制了一个全新的法律。清代很多时候会明确说某些案件在判决时没有法律可以适用，所以才通过此种方式进行判决。这种类型的判决在本质上就成为此类案件的立法。如判决时明确指出“并无正条可引，即
