死刑的司法控制

《死刑的司法控制》由会员分享，可在线阅读，更多相关《死刑的司法控制（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、死刑的司法控制 死刑的司法控制 李震+ 自1 7 世纪意大利刑法学家贝卡里亚提出废除死刑开始，经历了2 0 0 多年 的死刑存废之争仍在继续。伴随世界人权保障日益受到重视和刑罚轻缓化的 发展趋势，废除死刑是大势所趋。由于传统重刑文化的影响、社会大众“杀 人偿命”观念的根深蒂固以及我国转型时期社会治安的动荡等因素的存在， 我国在现阶段还不适宜废除死刑。但是，在国际社会和世界各国推动废除和 限制死刑的背景下，死刑适用理应受到严格的限制。我国是成文法国家，法 律一旦制定，不能朝令夕改，要保持一定的稳定性。所以，在对刑事诉讼法、 刑法作出大规模修改之前，笔者认为应从刑法解释、最高人民法院收回死刑 复核

2、权、二审死刑全部开庭审理、确立“排除合理怀疑”的证明标准等司法 角度限制死刑的适用。 一、刑法解释对死刑的限制 我国现行刑法典规定了6 8 个可判处死刑的罪名，由于从立法上大幅度削 减死刑在短时间内很难实现，这就要求法官在审理案件过程中通过司法解释 来限制死刑的适用。 1 我国1 9 9 7 刑法典第4 8 条第1 款规定：“死刑只适用于罪行极其严重 的犯罪分子。”学术界普遍认为1 9 7 9 年刑法典规定的“罪大恶极”这个术语 并非严格的法律术语，含义较模糊。“罪行极其严重”代替“罪大恶极”，其 更加注重客观行为及其危害，在司法实践中更容易被把握。有学者认为： “罪行极其严重就是俗语所说的罪

3、大恶极，其含义应当从罪大和恶极 两方面把握：罪大指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特 别巨大。恶极指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大。” ( 1 ) 从字面来看，“罪行极其严重”并不包括犯罪人的主观恶性和人身 危险性，仅指犯罪行为的性质和客观危害后果十分严重。这就造成在司法实 践过程中，犯罪人虽然主观恶性较小，但由于其造成极其严重的危害社会的 后果，按照刑法的规定，也应判处死刑的后果，无形之中扩大了死刑的适用 范围。这与我国的罪刑相适应原则和坚持“少杀、慎杀”的刑事政策是相悖 山东大学法学院2 0 0 5 级博士研究生。 陈兴良：刑法疏议，中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年

4、版，第1 3 9 1 4 0 页。 中 卷 和谐社会的刑法现实问题 的。罪刑相适应原则要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事 责任相适应。在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会 危害性，而且还要结合行为人的主观恶性和人身危险性来判断。而且，我国 一贯主张“少杀、慎杀”的刑事政策，现行刑法理应受该刑事政策的制约， “罪行极其严重”应包括极其严重的危害后果以及行为人有极大的主观恶性 和人身危险性。这就要求法官在审理案件过程中，既要考虑犯罪人的行为的 性质及其造成的严重后果，又要考虑犯罪人的主观恶性及其人身危险性，对 “罪行极其严重”作出合理的扩大解释。 ( 2 ) 公民权

5、利和政治权利国际公约第6 条第1 款规定：“在未废除死 刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时 有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚， 非经合格法庭最后判决，不得执行。”该规定与我国刑法规定的“死刑只适 用于罪行极其严重的罪行”极为相似，而且二者都未对其作出进一步解释。 但是，1 9 8 4 年5 月2 5 日联合国经社理事会批准通过的保护面临死刑者权 利的保障措施对“最严重的犯罪”作出了明确的界定，即指不超出有致死 或者其他极其严重的后果的故意犯罪。从我国刑法分则规定的可适用于死刑 的条款来看，死刑的适用范围要远远大于上面保障措施所规

6、定的最严重 的犯罪，它不仅仅包括造成致死或者其他极其严重的后果的故意犯罪，还包 括情节极其严重、犯罪数额极其巨大、犯罪手段极其残忍、侵犯的法益特别 重要，等等。从严格限制死刑适用的立场出发，对“罪行极其严重”进行解 释时，可以根据保护面临死刑者权利的保障措施的规定，把其解释为致 人死亡或者导致其他极其严重后果的故意犯罪，包括致人死亡的故意犯罪和 导致其他极其严重后果的故意犯罪，当然在认定时，还要考虑犯罪人的主观 恶性和人身危险性。以此为标准，将那些未造成极其严重后果的故意犯罪 情节极其严重、犯罪数额极其巨大、犯罪手段极其残忍、侵犯的法益特 别重要的故意犯罪，只要其对应的刑罚不是绝对的死刑，就排

7、除出死刑的范 围。例如，对于那些数额特别巨大但未造成极其严重后果的经济犯罪，不适 用死刑。 2 我国现行刑法第4 9 条规定，对审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。 对，“审判的时候”应从严格限制死刑的角度作扩大解释。审判的时候对孕妇 不适用死刑，是世界各国对死刑适用对象的最普遍的限制之一，其目的是不 牵涉胎儿的生命以及保护孕妇和胎儿的人身权利。无论孕妇多么罪大恶极， 死有余辜，其腹中的胎儿是无辜的，其生命权不能随意被剥夺。因此，从侦 查机关立案侦查对犯罪嫌疑人采取强制措施开始，一直到生效判决作出时止， 都应视为“审判的时候”。具体来讲，在检察机关向法院提出公诉之前，犯 罪嫌疑人在羁押期间自然流

8、产或者做人工流产的，应视为审判的时候怀孕的 死刑的司法控制 妇女，不能适用死刑；被采取强制措施时已经怀孕的妇女，无论其怀孕是否 属于国家计划生育的范围，即使其自然流产或者人工流产，移送起诉或者审 判期间都应视为审判的时候怀孕的妇女；更不能为了判处被告人死刑而强制 孕妇做人工流产。 3 对刑法分则条文规定了死刑的犯罪，并不意味着在判决时都应判处死 刑。除了刑法第1 2 1 条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器 的致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”和第2 3 9 条 规定的“以勒索财物为目的绑架他人的致使被绑架人死亡或者杀害被绑 架人的，处死刑”之外，其他犯罪的刑罚都根据罪

9、刑相适应原则规定了不同 的刑种，死刑并不是绝对适用的。例如，刑法第2 6 4 条规定盗窃公私财物， 有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并没收财产：( 1 ) 盗窃金融机 构，数额特别巨大的；( 2 ) 盗窃珍贵文物，情节严重的。并不是说符合上述 两种情形的盗窃罪都应判死刑，而是要根据犯罪行为的性质、造成的危害结 果以及犯罪人的主观恶性、人身危险性综合判断是否达到罪行极其严重的程 度应对犯罪人适用死刑，如果不是罪行极其严重必须适用死刑，应对其适用 无期徒刑。这就要求法官在审判过程中，综合考虑其犯罪手段、犯罪环境、 造成的危害后果的严重程度、犯罪人的主观恶性以及人身危险性、犯罪人是 否悔改、是

10、否有立功、自首等各种因素，来判断是否必须判处死刑，法官应 本着能不适用死刑就不要适用死刑的宗旨来对犯罪人定罪量刑，尽量减少死 刑的适用。 4 对于“不是必须立即执行”的解释。我国现行刑法第4 8 条第1 款规 定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处 死刑同时宣告缓期二年执行。”这是我国独创的死缓制度犯罪人的犯罪 行为根据刑法的规定，应判处死刑，但是不是必须立即执行的，可以在判处 犯罪人死刑的同时，宣告缓期2 年执行。2 年期满，如果犯罪人没有故意犯 罪，则减为无期徒刑；如果有重大立功表现，则减为1 5 年以上2 0 年以下有 期徒刑。可见，死缓制度的设立，其初衷是为

11、了减少死刑的适用，留犯罪人 一条活路。根据刑法的规定，适用死缓应同时具备两个基本条件：一是应当 判处死刑的犯罪分子，二是不是必须立即执行的。所谓应当判处死刑的犯罪 分子，就是指罪行极其严重的犯罪分子，其含义前已论及，此不赘述。所谓 不是必须立即执行的，是指虽然犯有死罪，由于存在某种从宽情节，可以不 必立即执行死刑。不是必须立即执行是适用死缓的实质条件，其对死缓至关 重要，但是如何认定不是必须立即执行，现行刑法并未作出明确规定。有学 者认为，应当从罪行和刑事责任两方面考察，不得片面强调某一方面而忽视 另一方面。从罪行上看，“不是必须立即执行的”与“必须立即执行的”相 比，后者的社会危害性比前者要

12、重。从刑事责任上看，是否存在应当从轻或 中 卷 9 8 0 和谐社会的刑法现实问题 者减轻的情节，如果存在，既使罪行最为严重，刑事责任也应当适当减轻， 所判刑事责任就不是必须立即执行。但如果罪行极端严重，只有酌定从轻处 罚的情节，很难影响应负的极端的刑事责任，所判的死刑就必须立即执行。 为了便于司法操作，学者们还对实践中“不是必须立即执行的”多种情况进 行了罗列与概括，这对指导司法实践很有参考价值：( 1 ) 罪该判处死刑，但 犯罪行为不是最严重地侵害国家或人民利益，人身危险性不是特别严重的； ( 2 ) 罪该判处死刑，但犯罪分子犯罪后坦白交代、认罪悔改、投案自首或有 立功表现的；( 3 )

13、罪该判处死刑，但被害人有一定过错的；( 4 ) 罪该判处死 刑，但在共同犯罪活动中不是起最主要作用的；( 5 ) 罪该判处死刑，但缺少 直接证据，应当留有余地的；( 6 ) 罪该判处死刑，但从政治上、外交上等方 面考虑，需要按照国家的特殊政策对待的，等等。所以，法官在审判过程 中，对于应当判处死刑的犯罪人，应首先考虑是否必须立即执行，应综合考 虑所犯罪行和刑事责任大小以及主观恶性和人身危险性，按照“少杀、慎 杀”的刑事政策，可杀可不杀的不要杀。换个角度来讲，就是“如果不立即 执行死刑，则无法控制该重大犯罪人对社会造成新的危害；如果不立即执行 死刑，则可能引起社会震荡。这两个条件具备其一，则应当

14、判处死刑立即执 行”。 二、最高人民法院收回死刑复核权对死刑的限制 我国现行刑法第4 8 条第2 款明确规定：“死刑除依法由最高人民法院判 决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人 民法院判决或者核准。”体现了“少杀、慎杀”的严格限制死刑的刑事政策。 但是，刑法关于死刑核准权的规定自始不能得到有效遵守。为适应国家特殊 时期社会和治安状况的需要，及时严惩严重危害社会治安的刑事犯罪分子， 缓解最高人民法院的死刑复核工作的压力，下放了死刑复核权。由高级人民 法院和军事法院行使死刑核准权的罪种达4 6 个，占死罪总数的7 0 。就我 国最高人民法院每年核准的死刑案件看，各高级

15、人民法院报请最高人民法院 核准的死刑案件，大约有百分之十几到百分之二十几的改判率。可见部分 死刑案件复核权的下放，严重削弱了死刑复核程序在限制和减少死刑适用方 面的作用，使得刑法关于死刑核准权由最高人民法院行使的规定形同虚设。 可喜的是，最高人民法院逐渐认识到死刑核准权的下放所造成的种种弊端， 喻桂英：( r e 我国死刑制度的立法抉择和司法限制，载行政与法2 0 0 5 年第11 期，第9 9 马克昌：论死刑缓期执行，载中国法学1 9 9 9 年第2 期，第1 1 4 页。 马克昌：刑罚通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年第2 版，第1 2 2 页。 胡云腾：存与废：死刑基本理论研究，中国

16、检察出版社1 9 9 9 年版。 死刑的司法控制 于2 0 0 6 年1 2 月2 8 日发布了关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决 定，其中规定：“自2 0 0 7 年1 月1 日起，死刑除依法由最高人民法院判决的 以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判处和裁定的，应当报请最高 人民法院核准。”为此，最高人民法院作了大量的工作，以应对死刑复核权 的收回，其中的一项工作是成立了三个刑事审判庭，从原来的刑庭中抽取一 部分骨干，并且从社会和下级法院中招考法官来充实这三个专司死刑复核的 刑事审判庭。 由最高人民法院死刑复核庭统一行使死刑复核权，可以防止因各地由于 地域的差别以及各地法官对死刑的不同看法而造成的对死刑的适用不一，统 一死刑的适用标准，严格控制死刑的适用。即使是由最高人民法院二审终审 的死刑判决和一审终审的死刑判决，也必须交由死刑复核庭进行复核，真正 做到死刑审判和死刑复核程序相分离，使得死刑复核程序真正成为死刑被告 人的最后一道屏障，真正实现复核程序作为死刑过