死缓变更为死刑立即执行的司法控制

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1、死缓变更为死刑立即执行的司法控制 死缓变更为死刑立即执行的司法控制 周海洋+ 当前，对死刑限制和废除讨论的重点已从立法转向司法，学者们已经以 更加务实的态度来对待死刑问题了。赵秉志教授认为：“通过司法来控制和 减少死刑不仅是可能的，而且也是必需的。相对来说，死刑的司法改革能够 在司法实践领域做出积极的探索，并有可能取得较好的效果”。胡云腾教授 也认为：“将废除死刑的论证转向到限制死刑的论证，将以立法限制死刑为 重心的尝试转向到以司法限制死刑为重心是一种识时之选、务实之举”。笔 者也赞同这样的观点，从司法的角度来限制死刑更具有实效性、可行性，能 够有效避免从立法角度限制死刑所带来的许多的无谓的争

2、论。如同在立法上 限制死刑一样，从司法的角度限制死刑也应该是多方面的，对被判处死缓的 罪犯在两年考验期间内因再次犯罪而导致的死刑立即执行进行司法限制也是 其中的一个方面。由于因再次犯罪由死缓变更为死刑立即执行的数量较少， 对其进行司法限制的研究没有得到足够的重视，但是，从限制和废除死刑的 角度出发，对此进行研究也是极其必要的，因为只有在可能的每个方面将死 刑的数量限制到最低，才能在总体上有效控制死刑的执行，将执行死刑的总 数量限制在最低水平。 一、实体条件上的限制 我国刑法第5 0 规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如 果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功

3、表现， 二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证 属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这一规定将死刑立即执行的条 件限定为故意犯罪，由于故意犯罪的情形千差万别，再次犯罪人的主观恶性 和人身危险陛悬殊不已，立法不可能穷尽所有的情形，故此在法条中以“故 意犯罪”予以原则性的表述是可以的。但在具体的司法操作中，应根据再次 犯罪的具体情形确定是否适用死刑立即执行，以体现对罪责刑相适应原则的 + 中国人民大学刑法专业博士生。 赵秉志：我国现阶段死刑制度改革的难点及对策，载中国法学2 0 0 7 年第2 期，第1 3 胡云腾、刘小虎：限制死刑的转向：以司法限制为重心( 本文暂

4、未发表) 。 中 卷 和谐社会的刑法现实问题 具体贯彻。请看下面两个案例： 案例一：1 9 9 1 年，罪犯郑某某因犯抢劫罪被四川省高级人民法院裁定为 死缓，在新疆某监狱服刑。1 9 9 4 年趁保外就医期间脱逃。脱逃后，该犯逃窜 到广东东莞后连续实施了6 起抢劫案，后又到四川劫杀2 人并碎尸。最后经 群众举报，郑某某在重庆被抓。被判处死刑立即执行。 案例二：2 0 0 4 年6 月1 4 日，李某某酒后将人打死被判处死缓，在某监 狱服刑。2 0 0 5 年1 0 月2 5 日上午，李某某在监室自己床铺下发现一把自制的 小刀，为避免被监管人员扣罚，遂将小刀扔到了水房里。随后，住在其上铺 的刘某

5、某问李某某是否把自己的东西扔了，二人为此发生争吵并殴打起来。 经鉴定，李某某的殴打行为致使刘某某鼻骨移位，为轻伤。检察院以故意伤 害罪提起公诉，要求对李某某执行死刑立即执行。 案例一、二中再次犯罪人最后的判决结果极有可能是一样的， 但是从 案情可以看出，罪犯郑某某与李某某再次犯罪的社会危害性、主观恶性、人 身危险性却有天壤之别。郑某某罪该处死，而如果对李某某也适用死刑立即 执行却极其勉强。在案例二中，李某某的再次犯罪情节较轻，并且被害人也 有过错。 毫无疑问，对死缓犯缓期执行期间的再次犯罪仍然是适用罪责刑相适应 原则的，我们需要思考的问题是：对死缓犯的再次犯罪，应将罪责刑相适应 原则贯彻到怎样

6、的程度? 也就是说，与罪犯的死缓判决相结合，再次犯罪应 达到怎样的程度才能对罪犯适用死刑立即执行? 与直接适用死刑立即执行的 犯罪相对照，再次犯罪也应从危害后果、主观恶性、人身危险性几个方面予 以综合认定，结合刑法第5 0 条的规定，笔者认为从司法的角度在以下几个方 面予以限定是合适的。 ( 一) 缓期执行期间的再次犯罪必须是故意犯罪 这一要求是适用死刑立即执行的最为基本的条件，我国刑法第5 0 条对此 有明确的规定。刑法第1 5 条第2 款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑 事责任。”由此可知，刑罚以处罚故意为原则，以处罚过失为例外。之所以 这样要求是因为，故意犯罪所体现的犯罪人的主观恶性

7、比过失犯罪人的主观 恶性大得多，而强烈的主观恶性正是适用死刑立即执行必需的条件。在我国 刑法分则中，被配置以死刑的犯罪一般都是故意犯罪。将再次犯罪的性质限 定为故意犯罪，在一定程度上是对刑法分则相关规定的呼应，也是罪责刑相 适应原则的一定的体现。“从主客观相统一上考察，性质特别严重的犯罪都 载东方网：死刑犯越狱跨过沙漠逃至广东抢劫后赴川杀人碎尸，2 0 0 6 - 0 9 一1 5 。 载中国法律法规网：死缓犯人狱内斗殴再受审检方要求立即执行死刑，2 0 0 6 一0 7 2 6 。 在案例二中，虽然李某某最后是否被判处死刑立即执行还没有确定，但从起诉的情况看，检 察机关认为只要在死缓考验期间

8、故意犯罪都应当适用死刑立即执行。 死缓变更为死刑立即执行的司法控制 是故意犯罪”。但是，“故意”只是对犯罪人主观心态的要求，只是对犯罪 行为进行评价的一个方面，“比较而言，修订刑法( 1 9 9 7 年刑法) 规定对死 缓犯执行死刑的要求实际上更低。因为不分情节轻重，所有的故意犯罪都包 括其中，范围非常广泛。事实上，有的故意犯罪( 如故意轻伤害) 社会危害 性很小，甚至比一些严重的过失犯罪要小得多；有的死缓犯实施某种故意犯 罪主观恶性并不很大，甚至值得同情( 如受到挑衅出于激愤伤害、防卫过当 杀人等) 。对这些死缓犯执行死刑，是与我国区别对待、坚持少杀的死 刑政策相悖的，也不利于实现死缓制度的

9、目的。”因此，在再次犯罪必须是 故意犯罪这一条件的基础上，还应当对再次犯罪予以进一步的限制，将那些 社会危害性不大、情节较轻、主观恶性一般的犯罪剔除出去，使对再次犯罪 的衡量尽可能符合罪责刑相适应原则的要求。 ( 二) 再次犯罪应被判处5 年有期徒刑以上刑罚 有学者认为：“即有故意犯罪行为的，对死缓犯执行死刑立即执行无须 另加任何限制条件；无故意犯罪行为，即使死缓犯有严重过失犯罪等其他行 为的，也不能对其执行死刑。这是罪刑法定原则的必然要求，而法律的缺陷 只能有待于立法予以弥补。”笔者认为这一观点有值得商榷之处。罪刑法定 是一种原则性的要求，它并不排斥在这一原则指导下的区别对待，事物的特 殊性

10、决定了区别对待恰恰是正确的方法论。也就是说，导致死缓犯被执行死 刑的再次犯罪必须是故意犯罪，但是并不是所有的故意犯罪都能导致对死缓 犯的直接执行死刑。“执行死刑，应限于犯比较严重的故意犯罪”。“从以往 的审判实践来看，死缓犯被执行死刑的是极少数。这极少数情况表现为组织 越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意杀人、故意伤害他人身体以及犯 有其他严重罪行等。这说明不是一经是故意犯罪，不问轻重和案情如何，都 应执行死刑立即执行。”“对查证属实的在死刑缓期执行期间故意犯罪的死 缓犯，不能机械地理解为绝对地一律执行死刑。” 死缓虽然是死刑的一种执行方式，但是与死刑立即执行却有着本质的不 同，存在生与死的

11、天壤之差。死缓犯的刑罚执行实践证明，绝大多数死缓犯 经过两年的考验期后被减为无期徒刑或者有期徒刑，考验期内被适用死刑立 即执行的数量极少。从这一角度讲，将死缓变为死刑立即执行需要赋予严格 马克昌：论死刑缓期执行，载中国法学1 9 9 9 年第2 期，第4 5 页。 高铭暄主编：刑法专论( 上编) ，高等教育出版社2 0 0 2 年l O 月版，第5 5 2 页。 包括5 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑( 死刑立即执行和死刑缓期二年执行) 。 高铭暄主编：刑法专论( 上编) ，高等教育出版社2 0 0 2 年1 0 月版，第5 5 2 页。 马克昌：论死刑缓期执行，载中国法学1 9 9 9 年第

12、2 期。 何秉松主编：刑法教科书，法制出版社1 9 9 7 年版，第4 8 4 页。 张新民：对死缓期间故意犯罪的死缓犯核准执行死刑的思考，载人民司法2 0 0 3 年第3 中 卷 和谐社会的刑法现实问题 的条件，否则就无法体现生命是人最为重要的权益的人权保障理念。笔者认 为，将应当被判处5 年有期徒刑以上刑罚的再次犯罪作为变死缓为死刑立即 执行的另一个条件是适当的，这是因为，一方面，将再次犯罪可能被判处的 刑罚规定得太低，比如，只要构成故意犯罪就适用死刑立即执行，会模糊死 缓与死刑立即执行的界限，导致情节较轻的故意犯罪也被执行死刑，这与死 缓制度设立的目的“少杀、慎杀”的死刑政策是相矛盾的，

13、关于这一点 笔者在上文已有论述。另一方面，如果将再次犯罪可能被判处的刑罚限定得 太高，比如，1 0 年有期徒刑以上刑罚或者无期徒刑或者直接就是死刑，那么 原来的死缓判决就失去了意义，罪犯是因为原犯罪行极其严重才被判处死缓 的，不能将死缓变为死刑立即执行的条件再次犯罪与判处死缓的罪行等 量齐观，再次犯罪的罪行应当小于导致死缓的原犯罪行。 需要明确的一个问题是，对死缓犯在缓期执行期间的再犯罪是否要从重 处罚? 也就是说，5 年有期徒刑以上刑罚是杏是对再次犯罪从重处罚的结果? 笔者认为，对死刑缓期执行期间的再次犯罪不应从重处罚。理由在于：一是 对再次犯罪从重处罚没有法律依据。我国刑法有对累犯从重处罚

14、的规定，但 是对死缓考验期间的犯罪是否从重处罚没有规定，既然没有规定，对其从重 处罚就缺乏法律依据，就应当以处罚普通犯罪的标准来对待再次犯罪。二是 如果对再次犯罪给予从重处罚，那么对5 年有期徒刑以上刑罚的要求就失去 了意义。因为，5 年有期徒刑以上刑罚所对应的罪行与因为是再次犯罪而从 重处罚导致的5 年有期徒刑以上刑罚是不同的，所对应的纯质社会危害性有 差异。从重是因某种情节的存在而对原罪行应判处刑罚的一种拔高，去掉拔 高的因素，如果将5 年有期徒刑以上刑罚作为从重处罚后得到的刑罚，那就 说明缓期执行期间的再次犯罪并没有达到应当判处5 年有期徒刑以上刑罚的 严重危害性，而我们之所以将再次犯罪

15、限定为5 年有期徒刑以上刑罚，正是 因为5 年有期徒刑以上刑罚具有较为严重的社会危害性，而较为严重的社会 危害性正是将死缓变为死刑立即执行的必需条件。因此，从设立这一条件的 目的来看，5 年有期徒刑以上刑罚不应是对再次犯罪从重处罚的结果。 如果将死缓变为死刑立即执行的再次犯罪规定为应处5 年有期徒刑以上 刑罚的犯罪的话，那么，对故意支配下的再次犯罪被判处5 年有期徒刑以下 刑罚的死缓犯如何处理? 笔者的建议是适当延长考验期。从死缓属于死刑这 一角度出发，按照数罪并罚的理论和规定，对在缓期执行期间实施的5 年有 期徒刑以下的刑罚的犯罪应被死缓所吸收，仍然执行原来的死缓。但是，从 死缓自身的性质出

16、发，死缓具有对死刑的依附性和是否立即执行的不确定性， 是有条件地暂不执行死刑，不是一个独立的刑种，如果将5 年有期徒刑以下 刑罚的再次犯罪完全被死缓所吸收而没有任何的处罚措施，一方面与罪责刑 相适应原则违背，另一方面死缓制度所具有的促使死缓犯悔悟改造的宗旨也 死缓变更为死刑立即执行的司法控制 难以到达，死缓犯会因为缺乏威慑而敢于实施情节较轻的犯罪( 5 年有期徒 刑以下刑罚的犯罪) 。死缓考验期的延长程度可以根据刑罚的轻重而有适当 的差异，如果死缓犯被判处管制、拘役、附加刑或者免予起诉，考验期不用 延长，如果再次犯罪被判处5 年以下有期徒刑，可将考验期延长两年。将再 次犯罪根据其应处的刑罚划分为两个档次( 5 年有期徒刑以上刑罚和5 年有 期徒刑以下刑罚) ，并分别采取不同的处理方式，是有效限制死刑和贯彻罪 责刑相适应原则的一种妥协。 二、程序条件上的限制 ( 一) 对再次犯罪应以普通程序审理 以何种程序审理再次犯罪经历了一个不断法制化的过程。现行刑事诉讼 法颁布以