招投标与合同管理第二讲.

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1、工程招投标与合同管理 第二讲 引 例 S省某建筑工程公司因施工工期紧迫，事先未能与有关 厂家定好供货合同，而造成施工过程中水泥短缺，急需100 吨水泥。该建筑工程公司同时向A市海天水泥厂和B市丰华水 泥厂发函，函件中称，“如贵厂有300号矿渍水泥现货（袋 装），吨价不超过1500元，请求接到信10天内发货100吨。 货到付款，运费由供货方自行承担。” A市海天水泥厂接信当天回信，表示愿以吨价1600元发 货100吨，并于第3天发货100吨至S省建筑工程公司，建筑工 程公司于当天验收并接受了货物。 B市丰华水泥厂接到要货的信件，积极准备货源，于接信 后第7天，将100吨300号袋装矿渍水泥装车，

2、直接送到该建 筑工程公司，结果遭到该建筑工程公司的拒收。理由是：本 建筑工程仅需100吨水泥，至于给丰华水泥厂发函，只是进 行询问协商，不具有法律约束力。丰华水泥厂不服，遂向人 民法院提起了诉讼，要求依法处理。 问题 v1、丰华水泥厂与某建筑工程公司之间是否存在生效 的合同关系？ v2、某建筑工程公司拒收丰华水泥厂的100吨水泥是 否合法有据？ v3、对海天水泥厂的发货行为如何定性？ v4、海天水泥厂与建筑工程公司的合同何时成立？合 同内容如何确定？ v5、设建筑工程公司收到海天水泥厂的回信后，于次 日再次去函表示愿以吨价1599元接货，海天水泥厂 收到第二份函件后即发货100吨至建筑工程公司

3、。那 么，二者之间的合同是否成立？如果成立，则何时 成立？合同内容如何确定？ 项目二 如何签订一份工程合同 v五、合同的订立、成立和生效 v（一）合同订立的程序 A、要约 B、承诺 项目二 如何签订一份工程合同 A、要约 v1、要约的概念和条件 v （1）概念 要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约人提出要约的一方， 受要约人接受要约的一方。 v （2）要约的条件 （a）内容具体确定 （b）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示 约束。 要约自到达受要约人时生效。 项目二 如何签订一份工程合同 v（3）要约邀请 希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约 要约邀 请 意愿 不同 内容 不同

4、 约束性 不同 项目二 如何签订一份工程合同 要约和要约邀请的区别 要约要约邀请 以与对方订立合同为目 的 以吸引对方向自己发出 要约为目的 内容具体确定内容不具体 对方承诺时，发出要约 方即受该意思表示约束 对方发出要约后，发出 要约邀请的一方不受约 束 订立合同的必须程序非必须程序 项目二 如何签订一份工程合同 对要约不满意，受要约人 提出单独的要约邀请， 希望对方重新发出要约 对要约满意， 进行承诺，合同成立 对要约不满意， 直接拒绝要约 对要约不满意， 受要约人提出新的要约 处理 方式 2、受要约人对要约可能做出反应的方式 项目二 如何签订一份工程合同 v3、要约的效力 要约的 效力

5、到达受要约 人时生效 可以 撤销 可以 撤回 项目二 如何签订一份工程合同 （1）要约的生效 指要约开始发生法律效力。 要约到达受要约人时生效 口头形式： 自受要约人了解要约内容时发生效力； 书面形式： 自到达受要约人时发生效力； 数据电文形式： a、指定特定系统接收的，以该数据电文进入该特 定系统的时间为到达时间，该要约发生效力； b、未指定特定系统接受的，以该数据电文进入收 件人的任何系统的首次时间为到达时间，该要约发生效 力。 项目二 如何签订一份工程合同 （2）要约的撤回 指要约人在要约生效前，取消要约的意思 表示。 但撤回要约的通知应当先于或与要约同时到达受要 约人。 项目二 如何签

6、订一份工程合同 v（3）要约的撤销 v 是指要约生效后，受要约人承诺前，要约人 取消要约使其效力归于消灭。 v 但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到 达受要约人。 v 以下两种情形下要约不得撤销： v 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约 不可撤销。 v 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经 为履行合同做了准备工作。 项目二 如何签订一份工程合同 拒绝要约的通知到达要约人。 要约人依法撤销要约。 承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 4、要约的失效 即要约的效力归于消灭 项目二 如何签订一份工程合同 B、承诺 v1、概念及构成要件 （1）

7、概念 承诺受要约人同意要约的意思表示。 （2）构成要件 承诺必须由受要约人向要约人作出 承诺应在有效期内作出 承诺的方式符合要约的要求 承诺的内容必须与要约的内容一致 v2、承诺的生效 承诺通知到达要约人时生效。 v承诺必须在承诺期限内发出。 v合同在承诺到达要约人时成立。 v 根据我国合同法规定，无论要约还是承 诺，均采取到达生效。 项目二 如何签订一份工程合同 项目二 如何签订一份工程合同 v（1）承诺的期限 要约中没有规定承诺期限的，视要约的方式而定： v （a）要约以对话方式作出的，应当及时作出承 诺，但当事人另有约定的除外； v （b）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合 理期限内到

8、达。 项目二 如何签订一份工程合同 v（2）迟到的承诺 超过承诺期限到达的承诺。 v 其有效性如下： v （a）受要约人超过承诺期限发出的承诺。 原则上不视为“承诺”，除非要约人及时通知受 要约人该承诺有效。 v （b）非受要约人责任原因延误到达的承诺。 原则上视为“承诺”，除非要约人及时通知受要约 人因承诺超期不接受。 项目二 如何签订一份工程合同 逾期承诺 承诺 迟延 承诺迟到 承诺迟延法律评价要约人及时通知 逾期承诺 承诺无效； 迟到承诺构成新要约 迟到承诺仍有效 承诺迟到 迟到承诺仍有效迟到承诺无效 项目二 如何签订一份工程合同 v（3）承诺的撤回 承诺人在承诺发出之后，承诺生效之前，

9、通知 要约人收回承诺，以消灭承诺的行为。 承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到 达要约人之前到达或与承诺通知同时到达要约人。 v 撤回承诺应以通知的形式由承诺人向要约人发出， 撤回通知应明确表明撤回承诺、不愿意成立合同的意思 ，否则不产生撤回承诺的效力。 承诺撤回基本上只适用于书面形式的承诺。 项目二 如何签订一份工程合同 v（二）合同的成立 合同法规定：承诺生效时合同成立，承诺生 效的地点为合同成立的地点。 v （1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事 人签字或盖章之时合同成立。 v （2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的， 在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书

10、 时合同成立。 项目二 如何签订一份工程合同 v （3）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人 签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 v （4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形 式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已 经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 v （5）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之 前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受 的，该合同成立。 项目二 如何签订一份工程合同 v（三）合同的效力 法律赋予依法成立的合同所产 生的约束力。 1、合同效力的特征 （1）以合同成立为前提条件 （2）一般产生于合同成立之时 （3）合同必须依法成立 （4）内容具有法

11、律约束力 项目二 如何签订一份工程合同 2、合同成立与合同生效的关系 （1）合同生效以合同成立为提前，合同不成立就无所谓 生效。 （2）合同成立并不意味着合同生效。 合同成立后是否生效，主要看两个方面： 一是是否为有效合同， 二是看合同是否存在约定生效附条件或者附期限。 项目二 如何签订一份工程合同 3、合同效力的分类 （1）有效合同 （2）无效合同 （3）效力待定合同 （4）可变更、可撤销合同 v只有有效的合同才受到法律保护。 （1） 有效的合同 是指当事人双方依法订立，受国家法律的保 护，具有法律约束力的合同。 生效条件 ： 1）主体合格； 2）内容合法； 3）意思表示真实； 4）符合法定

12、或约定的形式要件。 项目二 如何签订一份工程合同 合同生效的三种情况： 1）成立生效 合同法第44条规定：依法成立的合同，自成立时 效。 2）批准登记生效 合同法第44条规定：法律、行政法规规定应当办 理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 3）附条件生效 合同法第45条规定：当事人对合同的效力可以约 定附条件。 附生效条件的合同，自条件成就时生效。 附解除条件的合同，自条件成就时失效。 项目二 如何签订一份工程合同 （2）无效合同 是指双方当事人虽经协商一致，并签订了合同，但 是因为欠缺生效的要件而从开始就不具有法律约束力的 合同。 引起无效合同的原因 （1）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害

13、国家利益。 （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益。 （3）以合法形式掩盖非法目的。 （4）损害社会公共利益。 （5）违反法律、行政法规的强制性规定 项目二 如何签订一份工程合同 （3）效力待定合同 是指合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待于其 他行为或者事实使之确定的合同。 效力待定合同的情形 1）无行为能力人订立的合同 2）限制行为能力人订立的合同 3）无权代理人以被代理人名义订立的合同 4）无权处分人处分他人财产订立的合同 5）越权订立的合同 项目二 如何签订一份工程合同 （4）可撤销的合同 指虽已经成立，但违反合同生效条件，经一方当事人要求 ，由法院或者仲裁机构确认后予以撤销

14、的建设工程合同。 合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变 更合同。” 原因： 1）重大误解； 2）显失公平； 3）欺诈或者趁人之危。 项目二 如何签订一份工程合同 有下列情形之一的，撤销权消灭: 1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由 之日起一年内没有行使撤销权。 2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者 以自己的行为放弃撤销权。 项目二 如何签订一份工程合同 项目二 如何签订一份工程合同 （5）可撤销合同与无效合同的区别 v 1）无效合同是自始无效、当然无效，且不必取决于当 事人是否主张无效。 v 2）可撤销合同在被撤销之前存在效力，且其效力取决 于当事人是否向法院或仲裁机构申请，以及是否被 支持。 项目二 如何签订一份工程合同 （6）效力待定合同与可撤销合同的区别 1）可撤销合同在未被撤销前是有效的，效力待定合 同是欠缺某种生效要件，是否有效未确定； 2）可撤销合同只能通过法院或者仲裁机构进行撤 销，效力待定合同不必通过法院或者仲裁机构， 而是通过私人之间的行为或者一定的事实来确定 合同的效力。 项目二 如何签订一份工程合同 （7）与无效合同的区别 1）无效合同具有违法性，其不具有效力是自始确定 的，不会因其他行为而产生法律效力； 2）效力待定合同并无违法性，只是效力尚未确定， 法律不强行干预，而将选择合同效力的权利赋予 相关当事人或者真正权利人。