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1、2 0 0 8 全国博士生学术论坛( 国际法) 论文集 析2 0 0 4 年美国B I T 范本对仲裁管辖权的规定 兼论我国在B I T 中设置I C S I D 管辖权之策 口刘天姿 内容摘要本文分析了2 0 0 4 年美国B I T 范本之争端解决条款，指出其实际上是强加仲裁管 辖权的“全面同意式”于东道国，同时亦剥夺了东道国使用“用尽当地救济原则”的权利这对 作为资本输入国的我国十分不利。因而，在今后对外签订B I T s 时，应针对不同国家，采取“有 限同意式”与“全面同意附加重大例外式”；并且始终坚持使用“用尽当地救济原则”，不能否定 与放弃 一、2 0 0 4 年美国B I T 范
2、本及其争端解决条款 自1 9 5 9 年德国与巴基斯坦两国首开B I T ( B i l a t e r a lI n v e s t m e n tT r e a t y ) 的实践，至今在国际 社会已形成纵横交错的B I T s 网络，覆盖了绝大多数国家。美国最初对外签订的是F C N “友好、 通商、航海条约”( F r i e n d s h i p ，C o m m e r c ea n dN a v i g a t i o nT r e a t y ) ，但于8 0 年代以后也开始采用B I T 保护投资。其初期精心设计的B I T 范本，经历了数次的增订和更新。由于N A F T
3、 A 第1 1 章及其 在过去十年实践中产生的诸多问题，对美国B I T 战略中国际投资规则的拟定产生了异常深刻影 响，美国于2 0 0 4 年推出了现行谈判范本。其他一些国家亦将其视之为蓝本，略加增删，与我国 进行谈判。因而分析此范本的重要条款对我国对外缔结双边投资保护条约有非常重大的意义。 2 0 0 4 年美国B I T 范本明确将“投资者国家”争端仲裁机制作为国际投资争端解决的主 要法律方式予以固定，对产生投资争议时I C S I D 管辖权进行了设置。其中，第二部分( S e c t i o nB ) 中第2 3 条至第2 5 条，以及第3 0 条是有关争端解决的主要条款。而第2 5
4、 条关于“缔约国各方 同意提交仲裁”中规定：“1 缔约国各方同意根据本条约的本章规定把争端诉求提交仲裁。2 本 条第一款规定的同意表示以及诉讼投资人根据本条约本章规定把争端诉求提交仲裁，应即符合以 下各种要求：( a ) I C S I D 公约第二章关于中心管辖权的要求以及 I C S I D 附设机构规则 的要求，以及；( b ) 纽约公约第二条关于书面协议的要求；( c ) 美洲各国公约关于协 议的要求。” 根据条款可以看出，东道国若在此双边投资条约中做出同意后，外国投资者就可以直接把争 端提交国际仲裁庭，而无需东道国另行专门表示同意。而我国出于吸引外资的需要，已于1 9 9 0 年签署
5、了 I C S I D 公约，同意将投资者与东道国之间的投资争端提交I C S I D 仲裁管辖。如果在 与其他国家双边投资条约的谈判中，采用2 0 0 4 年美国B I T 范本中的条款，同意其中对于管辖权 的设置，必然可以有利于更好地保护我国的海外投资；对外资提供最全面的保护、最大限度地增 武汉大学国际经济法专业2 0 0 8 级博士研究生。 2 0 0 4U S M o d e lB i l a t e r a lI n v e s t m e n tT r e a t y ( B I n ，a v a i l a b l ea t h t t p ：w w w u s t r g o
6、v a s s e t s T r a d e S e e t o m I n v e s t r n e n t M o d e I - B I T a s s e t u p l o a df i l e 8 4 7 _ 6 8 9 7 p a r , v i s i t e dO c t o b e r 11 ， 2 0 0 8 。 。转引自陈安主编：国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践，复旦大学H j 版社2 0 0 7 年6 月版，第 3 6 4 页。 2 9 3 国际经济法专题五：国际投资法 强外商在投资安全方面的信心；同时减少谈判障碍，从而更快的和更多的和发达国家签署投资
7、保 护条约。但同时，在分析( I C S I D 公约有关管辖权的设置之后不难发现，2 0 0 4 年美国B I T 范 本的规定对于仍然处在资本输入国地位的我国是十分不利的。 二、第2 5 条对我国的不利影响 ( 一) 。全面同意式”的强加 I C S I D 公约第2 5 条第1 款规定，“中心的管辖权适用于缔约国( 或缔约国指派到中 心的该缔约国的任何下属单位或机构) 和另一缔约国国民之间因直接投资而产生的任何法律争 端，该项争端应经双方书面同意提交中心。当双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。” I C S I D 规定经过争端当事人双方的同意才能提交中心管辖，是基于仲裁要经过双方当事
8、人同 意的原理，这与所有国际商事仲裁的一般规则相同。但是，争端当事人应当丁：何时就该项同意作 出明确表示，应该用何种书面表达形式作出该项同意，公约均没有给予明确规定。只是在执 行董事会报告解释，该项同意可以规定在争端当事人双方订立的投资协议中，约定将来冈该投 资协议而产生的争端将提交中心，或者规定在某项投资争端发生后争端当事人双方达成的仲裁协 议中。同时，公约也没有明确规定该项同意必须在同一份文件中表达。因此东道国可以在其 本国外资法中或者在其对外签订的双边投资条约中单方面同意，将因某些类型的投资而产生的争 议提交中心管辖，而投资者则可以以书面接受该项同意的方式表达其共同的同意。 实践中，作
9、为投资争端一方当事人的东道国，通常是在B I T s 中作出这种概括性的同意表示，待到争端发生 后，外国投资者把该争端提交“中心”仲裁的书面申请书，就被视为该外国投资者的同意。 因而，一旦我国在对外签订B I T s 时，同意了类似于2 0 0 4 年美国B I T 范本第2 5 条的规定， 就等于业已同意了将今后发生的与投资者之间的所有争端提交I C S I D 中心仲裁。考虑都我国虽 然己进入第四次对外投资的高潮，但实际来说，对外投资与吸引外资数额还是有很大的差距。因 而有学者提出，这一条款的设置是对我国“逐案同意式”的剥夺。 在笔者看来，这更是“全面 同意式”的强加。 “逐案同意式”中B
10、 I T s 提供了发生争端后当事人诉诸“中心”管辖的可能性，但要符合对 “中心”管辖权同意的条件，还需要东道国政府和外国投资者另行达成协议。中国在加入 I C S I D 公约后的初期主要采用了这种接受方式，以“有限同意式”为辅。而所谓的“有限同意式”， 是指有关缔约方在签订B I T s 时首先表明接受“中心”管辖的可能性，这与“逐案同意式”相同。 但在“有限同意式”下，B I T s 针对一些不太可能发生争端且不会影响东道国国计民生、重人国 参见三部门发布2 0 0 7 年度中国对外直接投资统计公报，资料来源于h t t o ：w w w g o v e n g z A t 2 0 0
11、8 - 0 9 1 8 C O n t e n t1 0 9 8 4 1 9 H t m ，2 0 0 8 年1 0 月l O 日访问，“截至2 0 0 7 年底，中国近7 0 0 0 多家境内投资主体在全球1 7 3 个国 家( 地区) 设立境外直接投资企业超过1 万家，对外直接投资累计净额( 简称存量) 1 1 7 9 1 亿美元”；以及第十二 届“投洽会，将于9 月在厦门举行，资料来源于h t t p ：n e w s x i n h u a n e t C O m f o r t u n e 2 0 0 8 - 0 7 2 4 ，c o n t c n L 8 7 6 0 8 9 0
12、h t m ， 2 0 0 8 年1 0 月6 日访问，“截琶2 0 0 8 年上半年，中国累计批准设立外商投资企业“7 万多家，实际使用外资金额 8 15 4 亿荚元。”可见我国仍然是一个资本输入国。 圆张庆麟主编：国际投资法问题专论，武汉大学出版社2 0 0 7 年1 0 月第一版，第2 9 2 页。 国参见陈安：中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除噗、加型B I T s 谈判范本关键性。争端解 决”条款剖析，载国际经济法学刊第1 3 卷第1 期，第1 4 页。另见王海浪：r 落后”还足“超前”论 中国对I C S I D 管辖权的同意，载国际经济法学刊) 第1 3 卷第1 期，
13、第1 4 7 页。有关B I T 概括同意中心 仲裁庭的管辖权，且不对有关争端附加重要例外，本文称之为全面同意式。”“根据这种同意方式，B I T 只是 提供了发生争端后当事人诉诸中心管辖的可能性，但要构成对中心管辖权的同意，还需要东道国政府和 外国投资者另行达成协议。由于这种方式有赖于东道国政府对每一项投资的逐一审批，所以本文称之为逐案间 意式。” 2 0 0 8 伞国博士生学术论坛( 国际法) 论文集 家利益的领域，作出同意。中心”管辖权的意思表示。 而自1 9 9 8 年开始，我国出于引进外资的需要逐渐开始采用“全面同意式”有关B I T s 概括同意“中心”仲裁庭的管辖权，且不对有关争
14、端附加重要例外。但我国是一个处于经济转型 过程中的发展中国家，目前为止仍然是资本输入国，对外投资规模不大，这样的设置风险太大。 阿根廷频频被诉的例子已经摆在面前，而且采用“全面同意式”是否可以达到吸引外资的预期 目标，目前也仍然没有定论。在内部建立并有效维持一个高水平、高信誉度的投资制度环境，远 较缔结诸如B I T s 这样的双边投资条约重要得多。 因而综合考虑，我国应该考虑今后在B I T s 采 用更适合国情的条款，切不能接受类似于2 0 0 4 年美国B I T 范本第2 5 条的规定，否则有可能得 不偿失。 ( 二) 对。用尽当地救济原则”的剥夺 I c s I D 公约第2 6 条
15、规定：“除非另有规定，双方同意根据公约交付仲裁，应视为同意排 除任何其它补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用适当的各种行政或司法补救方 法，作为其同意根据公约交付仲裁的一个条件。”该条款涉及到了国际法上的“用尽当地救济原 则”问题。 关于“用尽当地救济原则”必须是东道国的明示规定还是可以默示推定的问题上，发展中国 家和发达国家始终存在深刻分歧。发展中国家主张“用尽当地救济原则”是东道国司法主权的重 要组成部。除非东道国明示放弃这一权利，否则外国投资者都必须用尽东道国当地救济于将投资 争端提交国际仲裁前。仲裁所具有的排他性只表明它排除其他形式的管辖，而并不能排除当地救 济，在东道国的主权利益
16、与外国投资者利益之间，国家主权原则应该绝对优先。而发达国家则认 为在一国与他国订有仲裁条款的情况下，只要国家在相关的国际条约中对用尽当地救济保持缄 默，则发生争议时无需用尽当地救济就可直接提交国际仲裁。 不过，无论结论如何，作为I c S I D 公约的签署国，如果我国作为东道国没有事先规定必 须用尽某种形式的当地救济，那么I C S I D 中心管辖就具有绝对的效力。因此，我国如果要将用 尽当地救济作为提交I C S I D 中心解决的前提条件，就必须在有关条约或国内立法或投资契约中 予以明确规定，否则可能就将被仲裁庭解释为放弃了这一要求。进而，如若同意了类似2 0 0 4 年 美国B I T 范本第2 5 条的规定，不但等于做出了将争端提交I C S I D 中心仲裁的同意，而且还放弃 了使用“用尽当地救济规则”的权利。 不可否认，进入2
