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1、两岸律师在知识产权（智慧财产权）保护中的合作（作者：赵金岭 律师 福建明鼎律师事务所）内容摘要: 两岸之间的知识产权（智慧产权）保护，经历了在大陆维权、互在对方维权、共同对外应对侵权指控的阶段，将来必然发展到共同对外维权。台湾地区的先行一步，对大陆律师有指导意义。大陆市场的特性将提供全新的服务空间。而两岸共同市场的发展必将使两岸律师在知识产权（智慧财产权）保护中的合作有全面的开拓和深入。因此，在律师所的组成、律师培训、合作模式上既需要官方的扶持、制度的创新，也需要两岸的律师从各方面探索。关键词：台湾地区经验、大陆市场、侵权指控、合作模式。 两岸律师在知识产权（智慧财产权）保护中的合作，是跟随着
2、两岸间经济合作、台商投资的进程而发展的。随着台商西进大陆，从最初的“三来一补”，到转型为“三资企业”产品获得内销权、进入庞大的大陆市场，以及台商目前以大陆为中心开发全球市场，台商在产业发展中对知识产权需求的发展、变化，是推动两岸律师在知识产权（智慧财产权）保护中合作的主要动力。在经济全球化背景下，大陆市场对台商不可或缺。两岸经济合作进入一个新的阶段的情况下，两岸间经济发展、合作的新变化，对两岸律师在知识产权（智慧财产权）保护中合作，提出了新的需求。两岸律师的合作也需要新的思路和政府及有关部门支持。一、合作发展进程简述（一）、为台商在大陆进行知识产权维权。1、从上世纪的八十年代台商开始投资大陆后
3、，两岸律师之间的知识产权合作首先主要体现为台商在大陆的维权。由于台商早期投资模式相当大比重为“两头在外”的“三来一补”加工贸易型投资。以广东为例，到年月止，台商在广东建立的约万家台资企业中，属于“三来一补”类型的企业占，达多家。以“台湾地区接单、大陆生产、香港出口”的传统营运方式经营。因为产品不在大陆国内市场直接参与竞争，其所面临的诸项知识产权纠纷，主要集中于国内的企业、个人假冒或仿冒台商在加工中所使用的注册商标。尤其是部分从台商投资企业合作过的企业或走出去的员工，在知识产权法制意识还较薄弱的这个时代，他们将仿冒产品投入国内市场，以较新的款式、“洋气”的商标在国内市场获得一定效益。而作为这些注
4、册商标的主体主要是欧美客商，对国内市场的仿冒品也未引起重视。多数是委托国内律师或商标代理事务所代理向工商等部门投诉解决。2、上世纪九十年代后，随着法律法规对台商投资企业产品在国内销售的逐步放开，台商开始开发国内市场。诸多台商产品由于其成熟、迥异于国内产品等特色，获得了空前的发展。例如“康师傅方便面”、“泰山仙草蜜”，在大陆市场的发展成为了大陆企业的样板。于是诸多的“刘师傅方便面”、“李师傅方便面”、“秦山仙草蜜”、“奉山仙草蜜”等遍地而出。而采用相同或近似的包装装潢，则也是仿冒者的不正当竞争手段之一。对于这一阶段的案件，基本是以大陆律师代理为主。无论对于向国家商标局提出对类似“刘师傅”或“秦山
5、”这种商标申请公告的异议，还是向人民法院举证证明“知名商品”而获得反不正当竞争保护等司法案件中，繁杂的取证要建立在对台商企业的了解和资料的掌握之上，而熟悉台商企业情况的台湾地区律师又不能在大陆出庭参与诉讼，其所作的法律意见还需要大陆律师进行“翻译”，台商知识产权保护的法律需求必须依照大陆当时的法律寻找保护途径，因此在诸多案件中出现了隐藏在背后的台湾地区律师。两岸律师在取证、知识产权保护途径及适用法律等方面进行了深入的探讨、协作。泰山仙草蜜通过司法维权成功，是这一时期案件的典型,也是合作的范例之一。最高人民法院以蒋志培任审判长、程永顺及王永昌任审判员的强大阵容组成合议庭，审理了“福建省长乐市台福
6、食品有限公司”与“泰山企业股份有限公司”不正当竞争纠纷案并以（1998）知终字第1号终审判决台商胜诉。而该案关键证据之一在于“上述两种饮品在台湾等地区享有较高的知名度。1993年底至1994年底，泰山公司将带有上述包装装潢的仙草蜜和 八宝粥饮品通过香港进口到大陆该事实有有关合同、海运提单、发票等证据证明。”（1）中国知识产权裁判文书网。http:/ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=840通过台湾地区律师充分的取证，证明了在台湾地区的使用在先，保证了本案的胜诉。也通过反不正当竞争这一司法保护途径，对相当多台商在台湾地区已经销售多年，在台湾地
7、区申请且可以享受外观专利保护而在大陆却因丧失新颖性而一直保护无门的权利提供了一个保护方案。这一时期，台商应对大陆国内各种知识产权纠纷的需求大大上涨，在台湾地区这也成为了律师业界和学界研讨的热点。诸如智慧财产权管理季刊等等都以台商在大陆应对知识产权纠纷作为重要题目，纷纷发表这方面文章，题目甚至惊人如台商在大陆自救求生之路（2）智慧财产权管理季刊，台湾地区，作者黄中慧，1995年第7期，12页。！而由于在大陆进行知识产权维权的艰辛程度大于台湾地区、所支付法律费用也较大，而得到赔偿往往不足以弥补，也使台商及台湾地区律师对大陆有关知识产权制度和法律产生了疑问。台湾地区律师纷纷提出了一些行之有效的“撇步
8、”：以多次行政查处取代诉讼；台商在大陆聘用有律师资格而未执业者在企业内从事法律工作，即针对了企业本身需求，也节省经费；聘请商标或专利代理人为顾问；鼓励台籍干部前往大陆各大学攻读法律课程已深入了解及制度等等，不一而足。双方律师也通过各种渠道进行合作探讨。北京大学知识产权学院、中联知识产权调查中心等都在台湾地区开展了多种形式的合作。（二）、大陆企业在台湾地区维护知识产权随着两岸经济交流的进展，大陆企业的迅速发展，2000年前后多种产品以各种方式进入台湾地区市场。而在进行市场开拓先行措施的知识产权保护时，大陆诸多企业试图在台湾地区申请商标注册时，才发现商标在台湾早已被他人注册，专利被他人申请等情况。
9、例如温州“奥康”皮鞋、青岛颐中集团“一枝笔”香烟、泉州“安踏”、“361度”体育用品、“雅客”食品等有一定知名度的商标纷纷发现在台湾地区被抢注，据不完全统计其数量达到近千件。由于台湾地区知识产权确权程序中，包含了“经济部智慧财产局”商标异议程序或专利撤销程序、“经济部诉愿委员会”诉愿程序、“台北高等行政法院”第一审行政诉讼，若仍不服则向“最高行政法院”提起上诉。较之大陆2001年7月1日起实施的修改后的专利法、2001年12月1日起实施的修改后的商标法，台湾地区商标、专利确权程序中更早有司法救济程序，因此台湾地区律师和大陆律师在这类知识产权行政诉讼案件中实现了在台湾地区的合作。在此类案件中，尤
10、其是商标确权案件，需要大量证据证明商标使用在先、或具有显著性、或具有一定知名度等一系列证明标准。这使得证据的收集和举证是一件非常重要的工作，而得到台湾地区法律认可的、应具备的公信力及证明力、完备的公证认证手续，更需要两岸律师的通力协作。一个类似的知识产权案件，常常需要两岸律师、两岸的知识产权代理机构、公证认证部门等多方的努力，互相之间的反复沟通。（三）、两岸企业共同面对来自于欧美的知识产权侵权指控台商在大陆经营企业，遭遇来自于欧美的知识产权侵权指控，其原因之基础在于，在大陆加入WTO之后，“大陆接单、大陆生产、大陆出口”成为台商普遍经营模式之一。而大陆在加入WTO之后，企业出口也迅猛发展。无论
11、从数量还是出口产品的质量、种类、科技含量，都有了大大的提高。正因为此，两岸企业借助大陆“世界工厂”的优势获得的发展，就成为欧美企业日渐重视的竞争势头。从反倾销手段、设立标准障碍、设立人权政治障碍、设立绿色环保壁垒，到知识产权侵权指控、垄断性的知识产权许可费用收取、垄断性的知识产权权利转化为标准进行限制、垄断性的知识产权联盟、滥用知识产权权利、乃至于借助 “美国联邦调查局”（FBI）或警察等介入进行刑事调查和限制人身自由，种种不一，使得两岸的企业遭遇了大同小异的困境。例如，据2008年3月南方报业传媒集团-21世纪经济报道报道：每年在德国汉诺威举行的全球最大的消费电子、信息及通信博览会上，经一些
12、专利拥有者向汉诺威检察院提起刑事检控，当地法院下达了搜查令和没收令，德国汉诺威检察院、警察局以及海关三方联合对51个展台突然搜查，其中中国厂商就有39家，24家来自内地，3个来自香港，12个来自台湾地区。而美国司法机构所采用的诱捕手段，则在两岸的商人身上同样的一再使用。1997年6月14日，“美国联邦调查局”（FBI）在费城四季饭店逮捕了正在美国访问的台湾地区永丰纸业公司技术顾问徐凯乐和台湾地区交大教授何小台，罪名为从事商业间谍活动、企图窃取商业机密。1997年9月，分别在上海、天津、深圳有投资办厂的台湾地区四维企业股份有限公司董事长杨斌彥以“中国台北网球协会理事长”身份，受邀参加美国网球公开
13、赛。在美期间，“美国联邦调查局”（FBI）借助于美国于1996年颁布的联邦反经济间谍法以及法院确立的对经济间谍犯罪嫌疑人可以以假的商业秘密实行诱捕，以确立犯罪证据并判决有罪判例原则，诱捕当时已经72岁的四维董事长，使其在美国受拘禁、监视居住和诉讼长达数年。其律师和诉讼耗费惊人，企业也无法指挥经营、银行贷款也无法获得。2000年1月美国联邦法院判四维公司罚金500万美元、杨斌彥1年半缓刑、在家监禁半年与罚金25万美元（3）3.智慧财产权管理季刊，台湾地区，作者罗丽珠，1997.10第15期，6页。2007年9月14日大陆拥有多家企业的湖南商人袁宏伟为与美国企业进行商业谈判而前往英国，在伦敦甫下飞
14、机即被逮捕，并即将被引渡美国。与台湾地区企业不同结果的是，该人在耗费了200万律师费后利用多份护照为手段，丢弃150万元人民币的保释金逃回国内，显得略为不够光彩。总之，两岸企业及知识产权律师们面对的国际范围的知识产权斗争具有共同特征，即主要对手为欧美企业；基本处于被动和被控侵权地位；经常会受到刑事责任追究的威胁；耗费的律师费及诉讼费用是惊人的，而如果产生罚金或民事赔偿，也是天文数字般巨大的，远非国内或两岸间知识产权纠纷所能比拟的；欧美企业一样是善于利用“地方保护主义”、一样会走将民事诉讼政治化的操作手段、更会积极寻求本国政府各方面政治支持并转化为外交要求的。而台湾地区律师不同于大陆律师的在于，
15、他们更早的接触了这方面的案件，也更早就这方面的案件与欧美律师展开合作、研讨，在欧美开有律师所分所，积累了丰富的案件经验。台湾地区数十年来在欧美国家留学、定居人数的巨大，也在这方面准备了众多的人才。而在大陆，知识产权成为执业律师的专业选择之一，或者成为留学学习的目标之一，并积累达到一定数量，也只是近十年而已。显然从人才的数量、整体专业素养、国际化能力、案件经验上，都显得较为不足。在应对欧美知识产权纠纷上，两岸间企业和律师是必须紧密合作的。原因在于两岸的经济发展逐步接近、产业链对接，产业结构和国际产业定位越来越近似，“海峡两岸功能性经济一体化已经形成并不可逆转海峡两岸制度性经济一体化要从低级向高级
16、逐步发展”（4） 海峡两岸经济一体化的发展趋势和目标定位黄绍臻 福建论坛（人文社会科学版）2005 (10)。,欧美企业任何针对两岸之间任何一方的知识产权斗争都会对另一方产生影响。而从台湾地区的经验和教训中学习，从台湾地区律师学习或得到案件办理能力，是大陆律师更为便捷、有效的最佳渠道。二、合作面临的法律及实务问题两岸律师的合作，主要面临的困境集中在三方面：两岸间知识产权纠纷，面临的是法域不同带来的事实认定和法律适用上的困难；两岸间知识产权合作，面临的是如此接近和趋向于一体化的市场与不同体系的知识产权价值之间的矛盾；两岸间律师的合作，是迫切的任务和极大的需求与合作渠道无法规范间的差距。（一）、两岸知识产权法律制度不同由于历史的原因，大陆与台湾地区各自建立了独立的知识产权法律制度。大陆在
