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1、第三节工程索赔索赔是工程承包合同履行中，当事人一方因对方不履行或不完全履行既定的义务，或者由于对方的行为使权利人受到损失时，要求对方补偿损失的权利。所以从理论上讲，索赔是双方面的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。索赔是工程承包中经常发生并随处可见的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度的变化以及合同条款、规范和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔，进而导致项目的工程造价发生变化。因此，索赔的控制将是建设工程施工阶段造价控制的重要手段。一、工程索赔的起因和分类1索赔的起因引起索赔的原因是多种多样的，有的是因发包人违约或监
2、理人的不当行为引起的，也有的是因现场条件、工程变更、有关政策和法令变更等引起的。(1)发包人违约发包人违约常常表现为发包人或监理人未能按合同规定为承包人提供得以顺利施工的条件。标准施工招标文件通用合同条款约定的有：发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的。发包人原因造成停工的。监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的。发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的。发包人不履行合同约定其他义务的。(2)合同缺陷合同缺陷常常表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误，这不仅包括商务条款中的缺陷，也
3、包括技术规范和图纸中的缺陷。在这种情况下，监理人有权做出解释。但如果承包人执行监理人的解释后引起成本增加或工期延长，则承包人可以为此提出索赔，监理人应给予证明，发包人应给予补偿。一般情况下，发包人作为合同起草人，他要对合同中的缺陷负责，除非其中有非常明显的含糊或其他缺陷，根据法律可以推定承包人有义务在投标前发现并及时向发包人指出。 (3)不利物质条件 不利物质条件通常是指承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。合同中一般约定，承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并通知监理人。监理人发出指示，指
4、示构成变更的，按有关变更的约定处理。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)工期延误，由发包人承担。监理人发出的指示不构成变更时，承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)工期延误，也应由发包人承担。(4)工程变更工程变更常常表现为设计变更、施工方法变更、追加或取消某些工作、合同规定的其他变更等。变更可以由发包人、工程师或承包人提出。这种变更是指在原合同范围内的变更，即有经验的承包人意料之中的变更，否则承包人可以拒绝，其判断标准是，变更是否与原工程有关，其目的是不是为了实现工程合同的总目标。工程变更与索赔有密切的关系。在实际工作中、可以把工程变更分为变更及相应的索赔两个部分
5、，即把事先可以确定费用、双方签订了变更令的变更归入“工程变更”办理。把变更当时无法预知的费用或双方没有达成一致的变更价格，事后再由承包人以索赔形式提出补偿要求的变更归入“索赔”办理。事实上，合同中也作出规定，如果对于一项变更，监理人和承包人之间无法对其估价取得一致意见，则将监理人决定的价格值列入“工程变更”，剩余差额待承包人以索赔的形式提出后再按“索赔”进行处理。(5)国家政策及法律、法令变更国家政策及法律、法令变更，通常是指直接影响到工程造价的某些法律、法令的变更，比如限制进口、外汇管制或税收及其他收费标准的提高。国家的政策和法律、法令是承包人投标时编制报价的重要依据之一。通常合同都规定：投
6、标截止日期之前的第28天以后，如果工程所在国法律或政策的变更导致承包人施工费用增加，则发包人应向承包人补偿该增加值；相反，如果导致费用减少，则也应由发包人受益。 (6)其他承包人干扰 其他承包人干扰通常是指因其他承包人未能按时按质按量进行并完成某工作，各承包人之间配合协调不好等而给承包人工作带来的干扰。大中型土建工程，往往会有多个承包人同时在现场施工。特别是高等级公路建设，一般分为几个标段，每个标段由不同的承包人承担，由于各承包人之间没有合同关系，他们只各自与发包人存在合同关系，监理人作为发包人代理人有责任组织协调好各承包人之间的工作，否则，就会给整个工程和各承包人的工作带来严重影响引起承包人
7、索赔。2索赔的类型由于索赔贯穿于工程项目全过程，可能发生的范围比较广泛，其分类随标准、方法不同而不同，主要有以下几种分类方法。(1)按索赔的依据分类按索赔的依据，索赔可分为：合同内索赔。合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同条款中找到依据，并可根据合同规定明确划分责任。一般情况下，合同内索赔的处理和解决要顺利一些。合同外索赔。合同外索赔是指索赔的内容和权利难以在合同条款中找到依据，但可从合同引申含义和合同适用法律或政府颁发的有关法规中找到索赔的依据。 (2)按索赔目标分类 按索赔目标或要求，索赔可分为： 工期索赔。即由于非承包人自身原因造成拖期的，承包人要求发包人延长工期，推迟竣工日期，避免
8、违约误期罚款等。费用索赔。即要求发包人补偿费用损失，调整合同价格，弥补经济损失。(3)按索赔事件的性质分类按索赔事件的性质，索赔又可分为：工程延误索赔。因发包人未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人对此提出索赔。这是工程中常见的一类索赔。工程变更索赔。由于发包人或监理人指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此提出索赔。工程终止索赔。由于发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止，承包人因蒙受经济损失而提出索赔。施工加速索赔。由于发包人或监理
9、人指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索赔。意外风险和不可预见因素索赔。在工程实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。其他索赔。如因货币贬值、汇率变化、物价上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。(4)按索赔处理方式分类按索赔处理方式，索赔可分为：单项索赔。单项索赔是针对某一干扰事件提出的，在影响原合同正常运行的干扰事件发生时或发生后，由合同管理人员立即处理，并在合同规定的索赔有效期内向责任方提交索赔要求和报告。单项索赔通常原因单一，责任单一，
10、分析起来相对容易，由于涉及的金额一般较小，双方容易达成协议，处理起来也比较简单。因此，合同双方应尽可能地用此种方式来处理索赔。综合索赔。综合索赔又称一揽子索赔，一般在工程竣工前和工程移交前，承包人将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合考虑，提出一份综合索赔报告，由合同双方在工程交付前后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。在合同实施过程中，有些单项索赔问题比较复杂，不能立即解决，为不影响工程进度，经双方协商同意后留待以后解决。有的是发包人或监理人对索赔采用拖延办法，迟迟不作答复，使索赔谈判旷日持久。还有的是承包人因自身原因，未能及时采用单项索赔方式等，都有可能出现一
11、揽子索赔。由于在一揽子索赔中许多干扰事件交织在一起，影响因素比较复杂而且相互交叉，责任分析和索赔值计算都很困难，索赔涉及的金额往往又很大，双方都不愿或不容易做出让步，使索赔的谈判和处理都很困难。因此，综合索赔的成功率比单项索赔要低得多。 二、索赔处理原则 1索赔必须以合同为依据 不论是风险事件的发生，还是当事人不完成合同工作，都必须在合同中找到相应的依据，这些依据可以是明示的，也可以是隐含的。监理人依据合同和事实对索赔进行处理是其公平性的重要体现。在不同的合同条件下，这些依据很可能是不同的。如因为不可抗力导致的索赔，在国内标准施工招标文件的合同条款中，承包人机械设备损坏的损失，是由承包人承担的
12、，不能向发包人索赔；但在FIDIC合同条件下，不可抗力事件一般都列为发包人承担的风险，损失都应当由发包人承担。如果到了具体的合同中，各个合同的协议条款不同，其依据的差别就更大了。标准施工招标文件中规定的可以索赔条款见表6-1。可以合理补偿承包人索赔的条款表6-1序号条款号主要内容可补偿内容工期费用利润l1101施工过程发现文物、古迹以及其他遗迹、化石、钱币或物品24112承包人遇到不利物质条件3524发包人要求向承包人提前交付材料和工程设备4526发包人提供的材料和工程设备不符合合同要求583发包人提供基准资料错误导致承包人的返工或造成工程损失6113发包人的原因造成工期延误7114异常恶劣的
13、气候条件8116发包人要求承包人提前竣工9122发包人原因引起的暂停施工101242发包人原因造成暂停施工后无法按时复工1l1313发包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的121353监理人对隐蔽工程重新检查。经检验证明工程质量符合合同要求的13162法律变化引起的价格调整141842发包人在全部工程竣工前，使用已接收的单位工程导致承包人费用增加151862发包人的原因导致试运行失败的16192发包人原因导致的工程缺陷和损失172131不可抗力2及时、合理地处理索赔索赔事件发生后，索赔的提出应当及时，索赔的处理也应当及时。索赔处理不及时，对双方都会产生不利的影响，如承包人的索赔长期得不到
14、合理解决，索赔积累的结果会导致其资金困难，同时会影响工程进度，给双方都带来不利影响。处理索赔还必须坚持合理性原则，既考虑到国家的有关规定，也应当考虑到工程的实际情况。如：承包人提出索赔要求，机械停工按照机械台班单价计算损失显然是不合理的，因为机械停工不发生运行费用。3加强主动控制，减少工程索赔对于工程索赔应当加强主动控制，尽量减少索赔。这就要求在工程管理过程中，应当尽量将工作做在前面，减少索赔事件的发生。这样能够使工程更顺利地进行，降低工程投资、减少施工工期。 三、费用索赔 1承包人向发包人的费用索赔 承包人向发包人的费用索赔是指承包人在非自身因素影响下而遭受经济损失时向发包人提出补偿其额外费用损失的要求，是承包人根据合同条款的有关规定，向发包人索取的合同价款以外的费用。 1)可索赔的费用施工费用一般由可变费用和不变费用构成，引起可变费用增加的可能：一是停工损失和生产效率下降，二是增加工作，三是物价因素。(1)工、料、机费人工费索赔值：人工工时增加费
