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1、第二章 民法的渊源与适用 第一节 民法的渊源（图） 民法的渊源又称民法的法源，是指民事法律规范的表现形式，即法 院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。 一、民事立法（制定的法） 分析实证法学派认为，实证法为法的唯一渊源，实证法的基础是国家权力，法是主权 者的命令。此外，自然法学派认为，有永恒不变的法律并已经载明于法典，成文法因此独占 法律规范的源泉，而几乎无习惯法存在的余地。 1、 民法典（民法通则） 2、 成文的特别民法 （1） 一般的民事单行法，如，担保法 （2） 商事法，公司法、保险法、票据法等。 3、民事法规，如，国内航空运输旅客身体损害赔偿条例等。 4、行政法律规范中的民法
2、规范，如，消费者权益保护法、交通事故处理办 法等 关于行政规章与地方性法规的法律效力的认定 （参：CL7A、54A/4a） 二、有权解释 （一）最高人民法院的（狭义）司法解释 民法中重要的司法解释，包括但不限于： q 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若 干问题的意见（试行） q 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题 的解释（一） q 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题 的解释 q 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题 的解释（一）、（二） q 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题 的解释 q 最高人民法院关于人身损害赔偿若干问
3、题的解释 q 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释 （二）最高法院的批复、解答 最高院的批复解答具有司法解释的性质 （最高院关于司法解释的规定第9条第1款） （三）关于司法解释的特点 1、最高院垄断解释权 2、从“不宜直接援用”到“具有法律效力，应当在司法 文书中援引” 3、具有绝对效力的法源与立法机关未表示反对 4、除非明文规定适用不具有溯及力，否则可溯及适 用（担保法司法解释133条第3款） 5、仲裁机关是否必须适用司法解释 三、习惯法（发现的法） 历史法学派认为，特定民族社会的惯例是法律的基础和 组成部分。法律类似民族的语言文字，其与政治无关。法 律不是被创设
4、的，而是被发现的在立法者之先，法律 依其自身的力量早已存在。 1、习惯与习惯法习惯。CL43, 婚姻法解释二10A 2、民法上的习惯成立的要件 1） 须有习惯存在； 2） 须具有法律效力； 3）法律未作出规定；4）人人确信其应具有法律效力。 3、习惯的效力 T1：绝对无效 T2：绝对有效 T3：相对有效CL125A,一般的通说 四、法理（自然法学派） 1、法理的效力 2、法理的意义：法律通常的原理 3、 法理的客观性 （1）自由法说判断 （2）客观性 五、判例 1、判例法与成文法 2、判例的优点与缺点 （1）优点 1 判例可以促进法律的发达 2 判例法直接运用于案件 3 案例式以有助于人民理解
5、和学习 4 “遵循先例”，保护法律的安定性 （2）缺点 1 相似案件相同处理可能导致适用的勉强“法律上重 要之点”相似性的确定难度 2 浩瀚繁杂导致法律不透明 3、最高人民法院公报刊登的案例具有“强示范”作用 我国民法的渊源： 一、宪法 二、民事基本法 三、民事单行法与其他法律中的民法规范 四、法规 五、规章 六、判例与法理 七、最高人民法院的司法解释 八、国家政策 九、习惯 十、国际条约 第二章 民法的渊源与适用 第二节 民法的效力 一、民法在时间上的效力 民事法律规范自法律实施之日起才有效，自该法废除之日起就失效。 （一）法律不溯及既往原则 1、含义： 法律不溯及既往原则，法律自生效时起，
6、以后所发生的事项 ， 才 能适用该法律； 2、说明： （1）法律不溯及既往原则理由：法律是行为的准则，就行为时估计 法律后果来源于“制度信赖”的“法治国”原则 （2）法律不溯及既往原则适用于司法，不是立法原则 （二） 新法改废旧法原则 新法改废旧法原则，关于同一事项，如果有新法 颁行，无论有无废止旧法的明文规定，旧法也被 当然地改变或废止。 体现： 合同法428A 本法自1999年10月1日起施行，中华人民 共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经 济合同法、中华人民共和国技术合同法同 时废止。 二、民法在空间上的效力 第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华 人民共和国法
7、律，法律另有规定除外。” 如民法通则第151条 ： 民 族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族 的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表 大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者 备案；自治州，自治县人民代表大会制定的，报省，自治区人民代表 大会常务委员会批准。 三、民法对人的效力 第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和 国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。” 1、属人主义国籍 民诉法第16条：中国公民双方在国外但 未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的人 民法院管辖。 2、属地
8、主义领土主权 第199条：外国公司依照本法规定可 以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。 本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。 第二章 民法的渊源与适用 第三节 民法的适用和解释 一、民法的适用规则 （一）特别法优于普通法（合同法113a） （二）后法优于前法 （三）强行法优于任意法（合同法40a、293a） （四）例外规定排除一般规定（合同法52、54a） （五）具体规定优先于一般性条款 （六）无具体规定时，才能适应原则性条文，防止向一般条款逃逸 二、民法的解释 文义解释即文理解释，是指依法律条文中所用的文句的字义或词义所作的解释 。文义是法律解释的始点，也是法律
9、解释的终点。 论理解释，是指依推理而阐明法律规范的真意。论理解释不是拘泥于法律条文 中的文句的含义进行解释，而是依一般法理进行解释，它需要斟酌法律制定的理由 以及其他一切情事进行解释。论理解释包括： 1、扩张解释。又称扩充解释，是指仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真 意时，而扩张该条文文句的含义。 2、限缩解释。又称限制解释、缩小解释，是指在法律条文的文句含义过于广泛时 ，而对其含义予以缩小。 3、反面解释。又称反对解释，指依法律条文所规定的事项，就其反面的意思进行 解释。 三、民法的解释 “ 解释法律是法学的开端并为其基础，是一门 科学，又是一门艺术。”萨维尼（Savigny ） （一
10、）法律的适用(参“找法的结果”) 法律的适用，通常指，就具体的事实、援引 法律，作出适当的裁判。 （二）法律的解释 1、法律解释的必要性 2、解释的客观性（主观说与客观说） 3、解释的方法 4、解释的标准 （1） 一般的确定性，即解释的同一性 （2） 具体的妥当性 （3） 解释法律时的通常的准则 ： 先文义，文义不同时采论理 四、法律漏洞的补充方法（略1、46） 1、依据习惯补充 2、检讨立法者及准立法者消极意思（不承认） 的补充的方法 3、类推适用 （改变人的社会行为的刑法与回应社会规范需求的民法 的区别） 4、目的性限缩及其与限缩解释的比较 5、目的性扩张及其与类推适用的比较 6、 反对解
11、释 返回 关于行政规章与地方性法规 的法律效力 q 合同法第七条 当事人订立、履行合同，应 当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰 乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 q合同法第五十二条 有下列情形之一的，合 同无效： 5、违反法律、行政法规的强制性 规定。 q合同法司法解释第四条 合同法实施以后， 人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常 委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据 ，不得以地方性法规、行政规章为依据。 最高人民法院 关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民 受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复 2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次 会议通过，自2
12、001年8月13日起施行。法释(2001)25号 山东省高级人民法院: 你院(1999)鲁民终字第258号关于齐玉苓与陈晓琪、 陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省膝州市第八中学 、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示，收 悉。呈研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯 姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教 育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的 民事责任。 宪法能否作为民法直接法源 齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育 的基本权利纠纷案 （最高法公报，2001，第5期） 问题： 宪法是民法的直接法源吗？ 本案是关于中国宪法司法化的一个
13、重要案件。其焦点就是高法出台 的（2001）25号司法解释，该解释被认为是我国在宪法司法适用性上 的一个尝试，这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁 判的判决依据的司法惯例，为以后再次出现的宪法权利保障问题树立 了一个典范。因而，本案件的判决被认为是被誉为“开创了我国宪法司 法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。理论界把宪法司法化划分为违 宪审查和宪法适用两个方面。所谓违宪审查，就是由特定的国家机关 对立法机关的立法活动和国家机关的行为是否合宪进行审查、近而决 定违宪无效、合宪有效的一种宪法监督行为。宪法的适用性实际就是 当没有具体的法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接
14、适用或引用宪法条文作为判决的依据？在这种意义上，宪法司法化意 味着宪法的司法适用性。本案中最高院实际上依据宪法将受教育权认 定为民事权利的一种。当然，对于这一认定的合理性仍然存在争议， 其中一种典型的观点认为民事权利的依据应该来源于民事法律的规定 。但总的说来，在本案中最高院不拘泥于传统，乃至于依据根本大法 保护一个具体自然人权利的积极态度，无疑具有及其重大的进步意义 。 CL43(第四十三条) 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘 密，无论合同是否成立，不得泄露或者不 正当地使用。泄露或者不正当地使用该商 业秘密给对方造成损失的，应当承担损害 赔偿责任。 CL125A第一百二十五条 当事人对合
15、同条款的理解有争议的， 应当按照合同所使用的词句、合同的有关 条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信 用原则，确定该条款的真实意思。 合同文本采用两种以上文字订立并约 定具有同等效力的，对各文本使用的词句 推定具有相同含义。各文本使用的词句不 一致的，应当根据合同的目的予以解释。 合同法司法解释关于“时”的效力（1） 第一条 合同法实施以后成立的合同发生纠纷 起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同 法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法 院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的 法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合 同法的有关规定。 第二条 合同成立于合同法实施之前，但合同 约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行 期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠 纷，适用合同法第四章（“合同的履行”）的有 关规定。 合同法司法解释关于“时”的效力（2） 第三条 人民法院确认合同效力时，对合同 法实施以前成立的合同，适用当时的法律 合同无效而适用合同法合同有效的，则适 用合同法。 第五条 人民法院对合同法实施以前已经作 出终审裁决的案件进行再审，不适用合同 法。 不溯及既往原则 适用于司法，不是立法原则 例如：对以前夫妻财产的溯及力 “新婚姻法对夫妻财产的规定” 18A-（1）一方的婚前财产，为夫妻一方的财产 19A-1
