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1、民民商商事事案件案件执行执行常识与技能常识与技能 赵飞龙赵飞龙 8300880783008807 2015.12.24 广州大学律师学院 主要内容主要内容 壹壹浅谈“执行难” 贰贰执行案件代理 叁叁疑难问题解答 精神压力差异结案难易差异修改效果差异 主场作战 客场作战 裁判是非 执行到位 手术方案 动手术刀 一、执行难 执行确实比审判难 1 2 3 俄罗斯 第352条寻找债务人在追索抚养费和赔偿致残损失或其他损害健康损失及因供 养人死亡所受损失的案件中，如债务人的下落不明，法官应决定通过内务机关寻找债 务人。在执行替国家机关、企业、集体农庄、其他合作社组织和社会团体向公民追索 债务时，如果债务
2、人的下落不明，则审判组织可以决定通过内务机关寻找债务人。 法国 第50条如司法执达员不得不请求公共力量协助，应向省长提出请求。 有管辖权的机关做出的拒绝给予协助的任何决定均必须说明理由；在两个月期间内 不给予答复的，等于拒绝。 有管辖权的机关拒绝给予协助时，由执达员将此事告知 检察院和债权人。 美国 为帮助债权人发现债务人隐匿的财产，衡平法又制定所谓的发现令状，便于 债权人促使债务人来到法院宣誓答复他有多少财产，这些财产如何处理。对妨害法 院查明过程的行为，可因藐视法庭罪被处以收监和罚款。藐视法庭罪一个著名的民 事藐视例子就是，苏珊迈克道格尔（Susan McDougal），前总统克林顿的前业
3、务伙 伴，因她拒绝在一个由独立检察官斯塔尔进行的刑事调查中针对总统作证，而被监 禁了18个月。 德国 执行债务人必须提出代宣誓的保证，保证其陈述是正确而完全的。如执行债务 人作出虚假的代宣誓保证，其可能被处以最多3年的监禁或罚金（德国刑法典第156条 ）。对在执行员指定的期日内不到庭，或无正当理由拒绝提出代宣誓的执行债务人， 执行法院可依债权人的申请拘留债务人以迫使其提出代宣誓保证（德国民事诉讼法 第901条）。一次拘留期限为6个月内，但一定条件下可能重新拘留（德国民事诉 讼法第914条）。代宣誓保证、拘留令以及6个月的拘留都应记载于执行债务人名簿 三年（德国民事诉讼法第915条）。由于任何人
4、都可以查阅债务人名簿，被记载 的债务人将很快失去信用。 认真研究执行依据 勿做被执行人玩弄程序的帮凶 如果法律人常以严格适用法律为 名，行超越法律常识之实，公民 就会怀疑我们信仰的法律。这就 会成为社会的灾难，更是法律人 自己的灾难。因为它将使我们的 法律技能得不到应有的社会尊重 ，我们的法律梦想势必破碎！ 真正为当事人总结经验教训 既提升自我，又帮助他人， 而且可以巩固客源 告知申请执行人执行风险、举证 义务、面对现实 深入了解双方当事人 二、律师代理执行案件 切实保护被执行人的 合法权益 律师与执行当事律师与执行当事人人 1 E瑞士瑞士联邦债务执行与破产法规定：1、为保障公民的基本休息权，
5、在非营业 时间和法定节假日不得执行；2、；3、为照顾债务人重病、受逮捕或家中发生丧事 等特殊情况而暂停执行； 4、；5、6、为防止对债务人财产的破坏性执行，防止 社会财富不必要损失，对未收割的果实庄稼规定特定期间不得扣押。 A德国 法学家：施特凡古多“即使强制执行法不仅必须保护执行债务人而且也要保护 执行债权人的利益，但是在执行程序中应当将保护的重心定位于执行债务人，因为强 制执行必然而且明显地触及执行债务人的基本权利” 德国民事诉讼法规定：为收取而转付于执行债权人的债权，执行债权人怠于收取 时，对执行债务人应负赔偿因此而产生的损害之责。 B俄罗斯俄罗斯联邦执行程序法规定对法人债务人财产扣押和
6、变卖的顺序：（1 ）第一顺序是不直接参加生产的财产（有价证券、抵押款和债务人的其他款项、外汇 、贵重物品、小轿车、公司的办公用品等）；（2）第二顺序是成品或商品，以及其 他不直接参加生产和不被用作直接参加生产的实物；（3）第三顺序是直接参加生产 的不动产甚至原料、材料、机床、设备、其他固定资产等。 C法国法国民事执行程序法在执行行动中规定：如执行扣押时债务人不在场，并 且没有其他任何人在场，司法执达员要保障关好其进入场所时打开的门窗。 D意大利意大利民事诉讼法典513条规定：“也可以在债务人身上搜寻上述物 品，在搜寻过程中应采取必要措施以保持债务人的体面” 各为其主 彼此尊重 不自以为是，死磕
7、无益 要坚持正义，更要智慧 法律共同体 二、律师代理执行案件（续） 律律 师师 与与 对对 方方 律律 师师 2 律律 师师 与与 执执 行行 法法 官官 3 个人：被执行人的性格特征，家庭成员及社会关系 法人：经营范围，业务规模，合作对象，企业报表，支付租金或水电费、 电话费账户 侦查诀窍：不放过任何蛛丝马迹，顺藤摸瓜 如何侦查财产 1 商标，专利，著作权，特种经营许可，承包权，租赁权 三、常规问题 执行的总标的：本金+利息+迟延履行金+执行费用； 动产首次拍卖不成的，可以降价拍卖一次（80%）; 不动产首次拍卖不成的，可以降价拍卖两次（60%） 不可忽视的无形资产 2 如何界定超标的查控财
8、产 3 不动产上设定了最高额抵押权的，抵押权人知道查封事实的，受抵押担保的债 权数额自其知道该事实时起不再增加 如何对待最高额抵押物查封后增加的债权 原生效判决被再审撤销并发回重审后执行过程中查封的财产如何续封？ 自动转化为再审中的财产保全措施。由审判部门依据财产保全的相关规定， 决定是否续封或解封 按份共有：拍卖被执行人份额; 共同共有：追加可以担责的共有人，或者另诉析出份额 如何处理涉及案外人的共有房产 三、常规问题（续） 4 5 6 该不动产的变价款足以支付卖方的应得剩余价款后有剩余可能的，经卖方 同意，可以查封。但查封物变价款应当优先支付卖方应得的剩余价款 通知产权登记机关办理预备查封
9、登记。在预备查封登记期间办理了产 权登记的，自动转为正式查封登记 因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理过户登记的不动产的查 封，由登记机关办理过户登记手续后，再办理查封登记 可以拍卖超出基本生活所需要的部分 三、常规问题（续） 如何处理已占有，但未清款、未过户的房地产 7 如何处理尚未登记、尚未过户的不动产 8 如何执行唯一住房 9 合法的必须保护，可以不交吉拍卖；违法的，依法除权，认定租赁无效 可以冻结。超出保证部分，或者保证作用完成后，可以直接划拨 三、常规问题（续） 如何应对标的物上的租赁 10 如何执行保证金 11 1）产险 2）寿险 法院执行寿险保单时，不得直接要求保险公司解除寿
10、险保单，而应要求投保 人解除寿险保单并由保险公司协助扣划保单现金价值。被执行人为员工购买 的寿险保单不得被执行 如何执行保险 12 其他执行债权人同时或者先后以给付金钱为由请求对执行债务人的同一财产 实施执行的，应当优先满足基于所有权而请求交付该财产的执行债权人的给 付请求 如果标的物变价所得价款，在扣除执行费用、变价费用、优先权后没有 剩余可能的，为无益。但债权人表示愿意承担有关费用的除外 债权人申请执行债务人对第三人的债权的，应以第三人自有的财产为限 ，不得申请执行第三人对其他人的债权 三、常规问题（续） 如何处理所有权与金钱债权的执行竞合 13 无益查封、无益拍卖、复代位执行的禁止 14
11、 协商不成的，报上级法院解决 15 如何解决首封法院与抵押权执行法院间的冲突 可以，但以不损害他人利益为前提 16 当事人协商价格、商定评估拍卖机构 区分是危害社会公共利益，还是特定第三人 三、常规问题（续） 如何应对虚假诉讼和虚假仲裁 17 1）第一次转让的; 2）两次以上转让的 18 接受债权转让的权利人能否直接申请执行 公司无财务账目或拒绝提供财务账目，经听证程序后，可以追加股东 为被执行人。 （执行工作指导总第46辑高执研） 19 债权人如何应对已歇业或注销的被执行人 20 追加或变更被执行人，执行和审判如何分工 广东法院关于办理执行程序中追加、变更被执行人案件的暂行规定 广东法院关于
12、办理执行程序中追加、变更被执行人案件的暂行规定 （一）当事人、利害关系人以下列事由提出追加、变更被执行人申请的，由执行机构负责审 查： 1、因债务人死亡，申请变更其继承人、受遗赠人、遗嘱执行人、遗产管理人为被执行 人的； 2、因债务人被宣告失踪，申请追加或变更其财产代管人为被执行人的； 3、因债务人的名称变更，申请将变更名称后的主体变更为被执行人的； 4、因作为债务人的企业法人合并，申请变更合并后企业法人为被执行人的； 5、因未成年人侵权引起的民事责任，而执行依据将该未成年人的监护人确定为被执行 人，在该未成年人成年后，申请追加其为被执行人的； 6、因执行依据确定的债务依法转移给第三人或由第三
13、人承担的，申请变更该第三人为 被执行人的。 （二）当事人、利害关系人以下列事由提出追加、变更被执行人申请的，由相关民事审 判庭负责审查： 1、因债务人个人财产不足清偿债务，申请追加其家庭成员为被执行人的； 2、因作为债务人的企业法人未经清算即注销，申请变更清算人或负有清算义务的人为 被执行人的； 3、因作为债务人的企业法人分立，申请追加或变更分立后企业法人为被执行人的； 4、因被执行人的财产被其上级机关或其他组织无偿调拨给其他企业或个人，申请追加 取得资产的企业或个人为被执行人的； 5、因投资人注册资金不实或抽逃注册资金，申请追加投资人为被执行人的。 被执行人为法人的，不适用执行程序中的参与分
14、配。可以申请破产 最高法院批复不优先受偿； 强制执行法草案（六）第二百一十二条首先采取查封措施的债权。该 债权额高于查封财产价额的，则在其债权额的范围内，分配查封财产 价额的20；该债权额低于查封财产价额的，则在查封财产范围内， 分配其债权额的20 同一法律事实既涉及民事纠纷又涉嫌刑事犯罪的，如果民事案件在刑事 立案后尚未审理终结，应当中止审理，等待刑事案件的处理结果 新民诉法解释对执行若干规定参与分配的修改 21 诉讼保全债权人能否优先受偿 22 先刑后民的情形 23 三、常规问题（续） 民事案件在刑事立案前已经作出 生效判决的，则该判决的执行程 序应当正常进行 子女已经年满10周岁的， 应
15、当征求该子女本人的意见 。如果子女本人明确表示不 愿意改变现实的抚养关系的 ，裁定不予执行 当事人申请执行回转符合法定条件的 ，执行法院应根据新执行依据作出执 行回转的裁定，责令原执行债权人在 规定期限内返还已取得的财产及其孳 息 回转不能的，折价赔偿。或另案诉讼 三、常规问题（续） 民事债权执行优先的情形 24 执行回转的立案和回转不能 25 如何执行交付子女 26 能正确表达意志的子女 拒绝探视的，可裁定不 予执行 全国人大常委会关于刑法第三百一十三 条的解释； 广东省高级人民法院、广东省人民检察 院、广东省公安厅关于办理拒不执行 判决、裁定刑事案件若干问题的意见 ； 广州市中级人民法院、
16、广州市人民检察 院、广州市公安局关于贯彻执行意见 的实施细则 被执行人拒不履行的，视为 执行债权人已恢复工作并对 其工作期间应得薪金及相关 待遇强制执行 三、常规问题（续） 如何执行探视权如何执行探视权 27 如何执行恢复工作如何执行恢复工作 28 29 拒执罪的移送、侦查、起诉、审判拒执罪的移送、侦查、起诉、审判 最高人民法院关于审理拒不支 付劳动报酬刑事案件应用法律若 干问题的解释恶意欠薪罪立案 标准 申请执行期间，执行程序终结前（ 最高人民法院(2011)执复字第12号 执行裁定书） 案外人异议和执行行为异议 三、常规问题（续） 恶意欠薪的移送、恶意欠薪的移送、 侦查、起诉、审判侦查、起诉、审判 30 执行异议的范围 31 32 执行异议应在合理期限内主张执行异议应在合理期限内主张 33 被合并企业未注销企业法人 登记对变更被执行人的影响 广东省高级人民法院关于办理执行行为异议和复议案件的会议纪要 6.依照民事诉讼法第
