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1、上海交通大学 硕士学位论文 意见证据的法理学分析 姓名：李秩 申请学位级别：硕士 专业：法理学 指导教师：郑成良 20071230 1 意见证据的法理学分析意见证据的法理学分析 摘 要 证据从是否经过人的思维活动推论的角度，可以分为事实证据和意 见证据。以前的学理研究往往偏重于证据的客观性，更注重事实证据， 对意见证据的研究关注不够。在实践中，法庭也往往轻视意见证据的运 用。因为我国法律制度接近于大陆法系，没有建立真正完善的意见证据 制度，而是采用职权主义色彩浓厚的鉴定人制度。但法庭审判的理念却 在悄然向对抗主义倾斜。意见证据制度落后和当事人证明负担增加的矛 盾越来越显著。 笔者首先采用概念分
2、析的方法，在文章中对意见证据的相关概念进 行界定，分析了意见成为证据的条件，从而确定研究的主要对象是专家 意见；进而分析采用意见证据的必要性；并通过抽象分析的方法扫清围 绕在意见证据周围的偏见和障碍：法律真实论、诉讼成本分析和发现真 实的价值衡量论，并解决专家意见运用的关键问题，即“外行评断内行” 的矛盾。在此基础上分析意见证据运用过程中可能存在的弊端，进而提 出相应的对策。 通过分析笔者得出结论，意见证据是现代科学技术在诉讼过程中的 2 必要载体。法律应当通过切实赋予当事人委托专家提供意见的权利给予 当事人对科学问题的证明能力。完善意见证据规则，建立专家证据开示 制度和普通专家、鉴定人出庭接
3、受询问的制度是实现意见证据形式审查 和实质审查的必要保障。 关键词：专家意见，意见证据，法理分析 3 THE ANALYSIS OF OPINION EVIDENCE A VIEW FROM LAW PHILOSIPHY ABSTRACT Evidence, from the aspect of mans reasoning or not, can be classified as fact evidence and opinion evidence, which can also be called expert opinion or expert testimony. Former stu
4、dies normally focused on the objectivity of evidence, they are more concerned about the study of fact evidence, other than opinion evidence. Courts in China always pay little attention to the use of opinion evidence too. Our countrys legal system is more like Continental legal system; our system of
5、opinion evidence is very simple and pathetic. The appraiser system is severely colored by authoritism。 But our ideas for trying are changing dramatically, from authoritism to adversary system. The contradiction between the backwardness of the Opinion evidence system and the increase of the proof bur
6、den of both parties is becoming more and more remarkable. In view of this question, the author first uses conceptual analysis in the present paper, carries on the meaning of opinion-evidence-related concepts, through focusing, the author had determined that the mean researched object is expert testi
7、mony; Then uses the method of comparison analysis to show the necessity of opinion evidence , then through abstract analysis, clears the prejudices and barriers which revolve around opinion evidence : legal truth, 4 lawsuit cost analysis, and the evaluation theory on truth finding, solves the advers
8、ary of “ layman judging expert”. Then based on the analysis above, analyzes the drawbacks in the utilization of opinion evidence, then proposes the corresponding countermeasures. through this article, the author comes to the following conclusions: Opinion evidence is the only and rightful carrier of
9、 modern science and technology in the lawsuit process. Law must entrust both parties with enough proving ability, let them have the freedom of supporting their own claims using modern science and technology achievements in law cases. The perfection of opinion evidence system is highly urgent and rec
10、ommended nowadays. KEY WORDS: opinion evidence, expert testimony, analysis of law philosophy II 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：李秩李秩 日期：2008 年 1 月 1
11、1 日 III 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：李秩 指导教师签名：郑成良 日期： 2008 年 1 月 11 日 日期： 2008 年 1 月 11 日 1 引
12、言 2001 年，最高人民法院颁布了最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定 ， 随后 又在刑事和行政证据规则方面做出了具体规定。 在统一证据法缺位的情况下， 这些规定事实上起 到了证据法的作用。从规定中可以看出，最高法院的审判理念，在接受法律真实论的背景下明显 向当事人对抗主义倾斜。 但是当事人为证明自己的主张能够操纵的法律武器却少的可怜。 委托专 家制度缺乏客观性保障而沦为一纸空文， 司法鉴定的决定权又完全掌握在公检法机关手中。 一旦 证明过程需要现代科学技术的支持，当事人就容易陷入举证的困境。这是本文的研究背景。 对专家意见的研究， 我国目前法学界主要的研究方向集中在两个方面， 一个是
13、现有鉴定人制 度的改进，另一个是英美专家证人制度的借鉴。这些研究完善了意见证据的理论体系，丰富了专 家意见的内容。但是遗憾的是，现阶段的研究概念体系非常混乱，而且缺乏系统的、从法理学层 面出发的宏观分析， 主要还是从具体证据制度出发进行的微观分析。 鉴定人制度和专家证人制度 没有能够统一在一个理论体系下。 这种研究因为缺乏对意见证据的整体思考， 不利于传统鉴定人 制度的改进和英美专家证人制度优点的吸收，具有较大的局限性。 为了解决这个问题，笔者引进了意见证据这个视角。意见证据简单的字面意思，是以人的意 见作为证明案件事实的根据。从概念的外延看，大陆法的鉴定结论、当事人委托专家提供的证言 和英美
14、法的专家证言都属于意见证据的范畴。 以这个概念为线索， 有些问题就很自然的进入了笔 者的视野。 究竟意见是怎样成为证据的？是否所有的意见都能够成为认定案件事实的证据呢？如 果不是， 那具备什么条件的意见才能成为认定案件事实的证据？意见证据和专家意见究竟有何种 关系？法庭是否有必要采用意见证据呢？意见证据有何弊端？如何防范？等等。 笔者以为， 通过 对意见证据整体属性的把握，有助于清楚的认识鉴定结论和专家证言的实质。 多年以来，我国诉讼实践只有鉴定结论这一种意见证据。长期处于“一条腿走路”的局面。 现代科学技术距离法庭还比较遥远。 由于引进科学技术进入法庭的形式单一， 鉴定结论往往被法 官想当然
15、的赋予了较高的证明力。 但伴随现代科学技术发展和诉讼理念向对抗主义的转变， 这种 意见证据的制度体系就显得太单薄， 不能胜任当事人负担的证明自己诉讼主张的任务。 我们究竟 应该怎样对待意见证据？怎样更好的发挥它的作用、 克服它的缺点、 让这种证据的优势真正落到 实处？这些问题必须去面对。笔者希望，通过意见证据制度的理论完善，越来越多的现代科学技 术成果可以通过意见证据的载体进入司法的殿堂。 2 第一章 绪论 第一节 问题的提出：一个案例引起的思索 2002 年 3 月 2 日，梁某某因右脚踝关节肿痛，经人介绍与某老伯一起到某市港 头镇岭头村，自称为“港头镇岭头村部队卫生所”的张某某诊所就诊。张
16、某某给不 知情的梁某某开了含 100 克雷公藤（俗称“断肠草、山砒霜”等）在内的药物让其 带回家服用，并嘱咐梁服完药后再来就诊；同年 3 月 10 日，梁某某与老伯又到张某 某的诊所就诊，张某某开了纯雷公藤 300 克（含皮）。同年 3 月 14 日梁某某出现严 重的呕吐、腹泻等症状，经多个医疗机构抢救无效，于同年 3 月 20 日凌晨在某省级 医院去世。在抢救期间，家人与抢救医生多次打电话询问张某某用何药物，但他隐 瞒了用药实情。家属以为梁某某属于正常死亡，于是土葬了梁某某。 然而让当事人感到疑惑的是，在医疗技术如此发达的今天，胃肠炎已经很容易 治疗， 但怎么连市、 省医院都没办法抢救， 如此轻易的夺走了一个 54 岁男人的生命？ 几个月后，当事人知道了该卫生所用药事实，采取了一系列的诉讼活动，希望捍卫 自己的合法权利。 当事人几乎动用了他们能够得到的所有的司法救济。 向公安机关以非法行医为由 控告，从采集证据的角度不失为恰当的一招，但却无果而终。1向某市医学会2提出医 疗事故技术鉴定的申请，但非法行医者并非有关法律规定的医疗机构和医疗人员
