冲突法的一般制度

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1、第五讲 冲突法的一般制度 第一节 识别（ characterization） 识别的概念 也称为定性(qualification)或分类 (classification)，是指法院在适用冲突 规范时，依据一定的法律观念，对有 关的事实构成作出定性或分类，将其 归入特定的法律范畴，并对有关冲突 规范所使用的名词进行解释，从而确 定应适用的冲突规范的认识过程。 识别冲突 不同国家的 法律观念 同一事实或问题 同一法律术语 选择何种准据法 识别冲突的产生原因 1不同国家对同一事实赋予不同的法 律性质，因而可能援引不同的冲突规 范。 2不同国家往往把具有相同内容的法 律问题分配到不同的法律部门中去。

2、3不同国家对同一问题规定的冲突规 范具有不同的含义。 4不同国家有时有独特的法律概念。 识别冲突的解决法院识别的依据 法院地法说 新法院地法说 准据法说 分析法学与比较法说 个案识别说 折衷说 功能定性说 二级识别说 例外情形 （1）如果应依法院地法识别，而法院 地法中没有关于该法律关系的概念， 就应按照与该法律关系有关的外国法 确定它的概念； （2）如果有关冲突规范是由条约规定 的，就应依该条约作为识别的依据； （3）特殊的或专门的涉外民事法律关 系，如动产或不动产的识别，就应根 据财产所在地国家的法律规定来确定 。 中国关于识别的法律制度 中华人民共和国涉外民事关系法律 适用法 第八条 涉

3、外民事关系的定性，适用 法院地法律。 安东夫人继承亡夫遗产案 安东先生安东夫人 结婚 1870年移居法属阿尔及利亚 在阿尔及利亚购置了土地 ，并于1889年去世 遗产管理人巴特鲁 安东夫妇均系马耳他籍人 提起诉讼，要求享 有夫妻共同财产的 一半和死者遗产土 地的1/4用益权 识别过程 配偶权利 依结婚时当事人住 所地法。 马耳他法律：未亡配偶 可以配偶身份(配偶权) 既可以取得遗产，也可 取得1/4不动产收益。 识别 按法国冲突法规定 不动产继承权利 依物之所在地法。 依据法国法，未亡配偶 可以继承人(继承权)身 份取得遗产，但不能取 得亡夫不动产的收益。 结论 最后,阿尔及利亚及法国最高法院

4、都认 定安东夫人的请求属配偶权，最终适 用马耳他法，判决其取得1/4土地的用 益权。 推定死亡问题 科恩夫人和奥本海默夫人母女案 推定死亡 科恩夫人和奥 本海默夫人母 女均系德国人 ，在德国有住 所 程序性问题 实体性问题 继承依死者住所地法（德国法） 德国民法规定：同时死亡。 适用法院地法（英国法） 英国1925财产法第 184条规定：如数人一起死 亡而无法判断谁先死，在 处理与财产有关的问题时， 应推定年轻的后死。 第二节 反致(renvoi) 反致的概念 对某一涉外民商事案件，法院按照法院 地的冲突规则本应适用外国法，但外国 法中的冲突规则指定适用法院地法或他 国法律，最终法院以法院地法

5、或他国法 律作为案件的准据法。 反致的产生条件 1法院地法认为，其冲突规范指引的 外国法，既包括实体法规则，又包括 冲突法规则。 2相关国家关于案件争讼问题的冲突 规则不一致，选择了不同的连结点或 者对同一连结点的理解不同。 反致的特点 是一项人为的制度，不可能永无止境的 循环 法院地国借用外国的冲突规范。 反致的类型 狭义的反致（remission），又称直接 反致，是对某一涉外民商事案件，法院按照法院 地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突 规则指定适用法院地法，法院最终适用了法院地的 实体法。 甲国乙国 甲国冲突规范 乙国冲突规范 福果案(Forges Case) 福果是1801年

6、出生在巴伐利亚的非婚生子，五岁时随 其母去法国，并在那里定居直至1869年死亡。他在法 国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果没有子女，母 亲和妻子都已死亡，其母亲的旁系血亲要求继承。 法国法院 法国冲突规范 巴伐利亚法律 巴伐利亚冲突法规定： 继承应适用死者事实上 的住所地法（法国法） 法国法院接受这种反 致，认为这笔财产依 法国民法为无人继承 财产，应收归国库。 英国法院1887年特鲁福特案 特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所 ，在英国有动产，他有一独生子。特鲁 福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英 国的全部财产交给其教子。其独生子在 英国法院起诉，要求继承这笔遗产。 英国冲突法规定，动产继承适

7、用被继 承人住所地法，因而指向法国法，而 法国冲突规范规定动产继承依被继承 人本国法，因而指向瑞士法。最后， 英国法院按瑞士实体法的规定（被继 承人的子女应继承90%的遗产）判决 此案，使特鲁福特的独生子的要求得 以满足。 请问：你对此做法有何评价？ 转致（transmission） 是对某一涉外民商事案件，甲国法院按 照自己的冲突规则本应适用乙国法，而 乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲 国法院接受这种指定并适用丙国实体法 ，这种现象就叫做转致。 甲国乙国丙国实体法 甲国冲突规则乙国冲突规则 甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法 间接反致（indirect remission） 是对某一涉外

8、民商事案件，甲国法院依自己 的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则 指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用 甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法 院地的实体法，这种现象就是间接反致。 甲国乙国丙国法 甲国冲突规则乙国冲突规则 丙国冲突规则指定适用甲国法，甲法院接受 最后的指定适用法院地（甲国）的实体法 外国法院说(foreign court theory) 是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英 国法官在处理特定范围的涉外民事案件时， 如果依英国的冲突规范应适用某一外国法， 英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审 判，再依该外国对反致所持的态度，决定最 后所应适用的法律。 因此，如果英国冲

9、突规范所指向的那个外国 接受反致，就会出现“双重反致“；如果该外 国不接受反致，就会出现“单一反致“；如果 该外国接受转让，还会出现转致的结果。 安妮斯勒案 英国人安妮斯勒夫人原始住所在英国。于 1860年与一个在英有住所的英国男子结婚。 1866年,一起到法国生活，1884年丈夫病逝 于法国。安妮斯勒夫人继续生活至1924年去 世。1919年，曾在法国立了一个英国式遗嘱 ，处理她的全部财产。遗嘱对动产处理因为 未把2/3财产留给其子女，依英国法有效， 但法国法无效。 英国法官 当事人住所地法 （法国法） 适用当事人国籍国法 （英国法） 法官就站在法国法 官的角度进行审理 案件 英国冲突规范

10、法国冲突规范英国冲突规范 法国接受反致 外国法院说(foreign court theory) 英国 甲国 英国法官站在甲国法官 位置上思考（依照甲国 的冲突规则） 甲国接受反致 甲国法 双重 反致 甲国接受转致 第三国法 转致 甲国不接受反致 英国法 单一 反致 塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死 亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动 产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突 规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国 冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国 法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地 法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本 国法律的行为属于下列哪一选项? A直

11、接反致 C转致 B间接反致 D双重反致 住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本 遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉 讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡 时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则 规定继承适用死者最后住所地法，即英国法； 英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产 所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种 制度可以达到适用日本实体法的结果？ A、直接反致 C、间接反致 B、转致 D、完全反致 对反致问题的理论分歧 争论的焦点赞成反致者 的观点 反对反致者的 观点 判决的一致性在一定程度 上可达到 导致恶性循环 尊重国家主权无损本国主 权 有损内国主权 外国法是否可分不

12、可分可分 国际礼让是不是 合理的判决结果是不是 否定内国冲突规 范 不是是 有悖法律的稳定 性 不是是 中国对反致的态度 2007年最高人民法院关于审理涉外民 事或商事合同纠纷案件法律适用若干问 题的规定 第一条 涉外民事或商事合同应适 用的法律，是指有关国家或地区的实体 法，不包括冲突法和程序法。 中华人民共和国涉外民事关系法律适 用法 第九条 涉外民事关系适用的外国法律 ，不包括该国的法律适用法。 第三节 先决问题 先决问题(preliminary question)的概念 又称附带问题（incidental problem ），是指一国法院在处理国际私法的某 一项争讼问题时，如果必须以解

13、决另外 一个问题为先决条件，便可把该争讼问 题称为“本问题“或主要问题，而把需要首 先解决的另一问题称为“先决问题“或附带 问题。 先决问题的构成要件 （1）主要问题依法院地国的冲突规范必 须以外国法作为准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性， 可以作为一个单独的争议向法院提起诉 讼，并且有自己的冲突规范可供援用。 （3）在确定先决问题的准据法时，法院 地国的冲突规范和实体规范与主要问题 准据法所属国的冲突规范和实体规范均 不相同，从而会导致不同的判决结果。 先决问题准据法的确定 意男A 瑞女B西女C AB在共同 住所地瑞 士离婚 A想在英国与 住所在瑞士的 C结婚 英国婚姻注册员拒绝登

14、记他们的婚姻,因为他认为A与B的 离婚效力有问题。 意大利人A向英国法院起诉,请求法院颁发命令,指示婚姻 注册员颁发证明准予注册。 主要问题-意大利人A是否具备再婚能力 。依照英国的冲突规则,应适用当事人的 住所地法（瑞士法） 先决问题-A与B的离婚的效力问题 A与B的离婚的效力问题适用什么法律？ 依英国的冲突规则-应适用夫之住所地法（ 瑞士法）-依瑞士法律规定,该离婚为有效。 依照瑞士的冲突规则规定-离婚效力问题应 适用夫之本国法（意大利法）-而依当时的意 大利法,是不承认意大利国籍人的离婚的。 最后英国法院就先决问题适用了主要问题准据 国的冲突规则（瑞士国际私法）,认定该离婚为 无效,所以

15、再婚为重婚，无效。 1963年 Schwebel v. Ungar 有一对犹太夫妇住在匈牙利, 准备移民去以色列,中途在意大 利的犹太街居所以犹太方式离婚 双方当事人在以色列取得住所,后来， 女方又移民去了加拿大多伦多省与 第二任丈夫举行婚礼 她的第二任丈夫向加拿大安大略法 院提起确认婚姻无效之诉,认为第二次 婚姻属于重婚无效 匈牙利法不承认这种离 婚方式,但以色列法承认 先决问题 离婚问题 主要问题 该妇女的再婚能 力问题 主要问题-该妇女的再婚能力问题,依照安大 略省的国际私法，该问题应依当事人的住所地 法,即以色列法。 先决问题-该妇女前次离婚是否有效 离婚依安大略省的国际私法应适用匈牙

16、利法， 离婚无效；但依以色列的国际私法规定应适用 以色列法,则离婚有效。 加拿大最高法院维持安大略省上诉法院的判决, 认为再婚有效,其理由是依照该妇女婚前住所地 法,该妇女拥有单身女子身份。 一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。 丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院 判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断 妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产 关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利 的问题在国际私法上被称为什么? A二级识别 B识别 C法律适用 D先决问题 第四节 法律规避 法律规避（evasion of law）的概念 法律规避是指涉外民事法律关系的 当事人为利用某一冲突规范，故意制造 某种连结点的客观事实，以避免本应适 用的法律，从而使对自己有利的法律得 以适