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1、证据法学考试论述题准备彭宇案一、 自由心证作为一种制度：（一）内涵自由心证证据制度，是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。（二）内容：裁判者根据社会的一般经验、逻辑法则进行自由判断并形成内心确信在大陆法系国家，自由心证的主要内容表现在以下几个方面。 1.对证据的证据能力由法官作出判断 在自由心证原则下，当事人提出的证据是否具备证据能力一般由法官进行判断。原则上，一切的物和人都可以作为证据方法来利用，所以，提起诉讼后就纷争事实制作的文书，甚至传闻证言都具有证据能力。另外，对违法收
2、集的证据只要没有显著侵犯他人的人身权也可以用来作为证据。 2.对证据的证据力的自由评价 自由心证要求法官对证据价值可以作出自由评价，这意味着除了一些个别情形外，原则上法律不对各个证据的价值作出规定，而是交由法官依据自由心证原则借助经验则自由进行判断。法官对某一证据的评价既可能作出有利于该证据提出者的判断，也可能作出有利于对方当事人的判断，这种情形被称为“证据共通原则”。 3.根据间接证据进行推定从而认定案件事实的自由 在民事审判中，直接证据当然能够直接证明案件的主要事实。当不存在直接证据而无法直接认定主要事实时，可以通过间接证据对间接事实的证明来加以认定，而在间接证据也不能认定间接事实的情况下
3、，可以基于证据对间接事实进行推理来完成对事实的认定。因此，关于间接证据与间接事实是否有关联，间接事实与直接事实是否有关联等问题，完全委之于法官借助经验则作出自由判断。 4.对辩论全部内容进行考量 辩论的全部内容也能够成为证据原因(所谓证据原因，是指法官在认定主张事实真实时，对其形成心证发生作用的资料或情况)。辩论的全部内容是指在通过口头辩论呈现的资料中，剔除证据资料后所有的其他资料。如当事人或代理人辩论的内容;通过法官的释明处分获得的资料;当事人或代理人的陈述态度;攻击防御方法提出的时期;对证据调查不合作的态度等，这些事项均可以成为法官认定事实的基础。 5.内心确信的前提是法定的证明标准 法官
4、通过自由心证认定案件事实时，只有达到内心确信的程度才可以作出判决，而内心确信的外在表现就是法定的证明标准。在大陆法系国家这种证明标准为“高度盖然性”，即法官通过自由心证形成的判决，只要是一个有理智的、清楚了解生活情况的人都不会对其产生怀疑。高度盖然性虽然不是“绝对的客观真实”，但已经接近客观真实，或者说这种标准接近客观真实的数值趋近于无限大。（三）缘起（书第27页第一二三段）1、政治原因：资产阶级革命和启蒙运动的推动 2、诉讼模式的变迁：英国陪审制度的引入3、 直接原因：法国大革命的直接推动（四）评价（书29页优缺点）（五）自由心证的保障1、保障途径途径一：资深法官途径二：陪审团途径三：经验的
5、规则化2、合理性限制1）一般经验法则、逻辑法则2）证明标准3）证明力的限制（自白补强规则、沉默评价的限制）4）证据能力的限制5）合理的审查原则（直接言词、辩论主义）6）判决书说理在彭宇案中，一审法官得出的五个心证是：心证一：根据日常生活经验分析事发地是人多的公交车站，视线较好，事发过程非常短暂，故撞倒原告的人不可能轻易逃脱。 心证二：从常理分析，彭宇是第一个下车，其与高老太相撞的可能性较大。心证三：如果彭宇是见义勇为，更符合实际的做法是抓住撞人者，而不仅仅是好心相扶。 心证四：如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开
6、，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。心证五：根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。那何谓“社会的、一般的”经验？“彭宇案”一审判决书的经验法则就是“这个社会好人少”。这一经验法则应该说是与现行社会生活中人们“多一事不如少一事”的心理相适应的。这是现实中很多人的心理状态，但是当以“这个社会好人少”为由推定彭宇就是侵权人且判决其承担民事责任时，该判决就会指引人们不要去做好事。依据这样的经验法则最后形成的判决书对社会的消极塑造可以说是灾难性的。因此，社会的一般的经验
7、应当指引人们去做好事，追求的应该是高尚的社会价值取向。二、 司法证明的责任证明责任：是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如果案件仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的后果的责任。证明责任在广义上包括行为责任和结果责任，在狭义上仅指结果责任。而举证责任则指行为责任。（证明责任与举证责任的区别：1、之前倾向用举证责任，现用证明责任；如果不作严格区分，两者一样，既包括行为责任也包括结果责任。2、证明责任一般作广义的解释，狭义仅指结果责任。3、举证责任一般作狭义解释，仅指行为责任）我国民诉法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任
8、提供证据。” 民事证据规定第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。” 这一规定被理论界概括为“谁主张，谁举证”的原则。在该案中，案情回放是公交车站老太倒地彭宇扶起送往医院垫付药费。争议焦点：老太倒地是否为彭宇所撞？原告诉称：彭宇撞到，被摔骨折。而被告辩称：是学雷锋，好心帮忙。一审判决：彭宇赔偿老太共45876.6元。该案为民事侵权赔偿，应适用民诉法规定的证明责任规则裁判。原告不能证明自己被彭宇撞倒过。而现有证据又不能排除彭宇撞倒原告的可能性，案件事实实际上陷于真伪不明的状态中。此时法官完全可以依据证明责任判定原告徐老太太败诉。
9、但是该案却使用了事实推定的方法裁判。 事实推定适用的条件是:1、 基础事实与推定事实之间具有高度或然性（经验法则）一审判决书两处事实推定的词语，如“情理”以及“日常生活经验”等，实际上是法官对于社会生活经验的抽象，即是本案事实推定的经验法则。该案法官的经验法则是否为真?我认为，在目前公认的道德水平不高的社会现实情形下，与案件无利害关系的人一般不会对倒地的陌生人做出彭宇所做出的“行动”。该经验法则可以说能够成立。2、 基础事实必须应是高度可信的事实 “彭宇案”一审法官认定了两个基础事实:第一是彭宇陪同原告家人把原告送到医院;第二是是彭宇在事发当天给付原告二百多元钱款没索要欠条且一直未要求原告返还
10、。该基础事实来源于当事人双方的一致陈述。3、 需无相反证据予以推翻 从彭宇提供的反证来看，其并没有对法官的“这个社会好人少”这一经验法则予以反驳。他只是抗辩自己系“见义勇为”以及运用证人陈二春的证言直接攻击法官的推定事实。彭的抗辩仅仅是反驳而不是反证;陈二春的证言是反证，但其并没有看到徐老太太摔倒的经过，因而该证言并不能证明徐老太太因何摔倒;所以，陈二春的证言对于本案关键问题并无证明作用，也就是说彭宇的反证不成立。4、 符合公正理念和高尚社会价值取向在完全证明的案件中，只要原告（受害人）证明侵权要件成立，侵权人就应依法承担民事责任，无需过多地考虑社会价值，因为高尚的社会价值追求已内化于法律条文
11、之中。而对于适用事实推定的案件，法官必须倾向于追求高尚的社会价值，这主要体现在经验法则的选定上。承载公正理念和高尚社会价值取向的经验法则对良性社会的塑造、对人们善良行为的指引具有巨大的促进作用。如果我们把社会生活中落后的东西视为经验法则，则会导致判决对现实生活的消极塑造。 “彭宇案”一审判决书中事实推定的最大问题就是脱离了高尚社会价值取向的约束。“彭宇案”一审判决书的经验法则就是“这个社会好人少”。这一经验法则应该说是与现行社会生活中人们“多一事不如少一事”的心理相适应的。当以“这个社会好人少”为由推定彭宇就是侵权人且判决其承担民事责任时，该判决就会指引人们不要去做好事。依据这样的经验法则最后
12、形成的判决书对社会的消极塑造可以说是灾难性的。在我看来，为了保护、鼓励做好事之人，在本案事实真伪不明时，就应该做有利于公正理念和高尚社会价值取向的诉讼追求，不适用事实推定裁判，而是适用证明责任裁判，虽然如此判案可能放过“真正的”侵权人彭宇。追求高尚社会价值取向的事实推定，在平衡个案公正与社会公正冲突中体现了社会公正优先的价值目标。案一、直接言词原则（一）内涵1、直接原则：又称“直接审理原则”，是与间接审理相对而言的，强调裁判者的“亲历性”2、言词原则：又称“言词审理原则”，是与书面审理相对而言的，强调当事人的“口头化”二者关系：不可分离，直接原则与言词原则必须一起才能起到直接言词原则的作用。（
13、二）基本内容1、直接原则（亲历性），又称为“直接审理原则”，是与间接审理原则相对而言的，其要旨在于对案件作出裁判的法官必须直接对证据进行审查，认定案件事实。法官是案件的裁判者，对证据的审查必须具有“亲历性”，即法官在审判中必须亲自审查证据，因此任何证据都必须经过法庭上的直接质证和认证，才能使审判者对证据的证明力形成内心确信，并在此基础上认定案件事实，作出判决。主要包括以下几个原则：（1）在场原则（2）直接采证原则（3）采纳原始证据原则2、言词原则（口头化），又称为言词审理原则，是与书面审理原则相对而言的，其要旨在于庭审调查过程中的举证和质证都必须以言词（口头陈述）的方式进行。虽然审判之前获得的
14、书面证言和笔录也有证明价值，但是其是否真实、准确、完整地表达了陈述人的意思，还是要通过直接询问陈述人来确定。总之，对书面证言和笔录进行的质疑和反驳属于间接审查，只能作为审查证据的辅助方式。主要包括以下两点：（1）审理、攻防应以言词方式进行（2）任何证据资料的提供以言词方式进行（三）具体要求1、法官必须在主观和客观上都能实际参加法庭审判的全过程（实际参与原则）（1）具备相当的专业知识和司法能力（2）有足够的精力和体力参与审判过程（3）在主观上现实地参与了法庭的审判过程2、法庭审判必须持续而集中地进行,一般不得中断（不间断原则）3、从事法庭审判的法官必须自始至终地参加审判,不得中途更换（法官不得更
15、换原则）4、卷宗的内容不得作为裁判的依据5、所有在审判程序外所获得的资料均不得作为判决的基础，所有人员参与庭审6、形成法官心证的所有证据的调查，应当在法庭上以口头方式进行（四）价值1、实体价值 该原则有利于发现案件真实，实现实体公正2、程序价值该原则是司法程序公正的要求和保障。这种直接举证、直接质证、直接认证的做法，既可以防止司法人员在审查评断证据时产生预断和偏见，提高审判的透明度，也可以保障诉讼当事人的合法权利，特别是获得公平审判的权利。3、效率价值 在法庭上直接质证，有利于法官直接认定该证据的证明力，快捷并节约司法资源，同时可接受的程度高。（五）我国检讨：1、法官的素质和能力，由庭前阅卷变为庭后阅卷2、证人出庭率低,导致该原则所需的主要角色难以到位3、书面审理、审判委员会制度在立法和实践层面大量存在4、法官独立审判原则难以有效实施,使该原则最主要效能得不到发挥在该案中，薄谷开来的书面证言及录像都剥夺了的质证权，是不妥当的。薄谷开来的作证录像是否真实、完整、准确地表达她自己的意思，都需要经过法官当庭询问以及的质证之后，才能采用为法官形成内心确信的证据。二、 证人证言（一）证人
