制定“商法通则”的五大理由

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1、制定“商法通则”的五大理由 赵旭东+ 如何处理民法与商法的关系，如何处理或构建我国商事立法的基本模式，近些年 来一直为民商法学界特别是商法学界所关注。三年前，在哈尔滨召开的2 0 0 4 年商法学 研究会年会上，代表们曾就制定“商法通则”进行过专题研讨和交流，取得了一些基 本的共识。三年来，经过更加广泛而深入的探讨和研究，学界关于制定“商法通则”的 理论和实践研究成果迸一步丰富，基础准备更加坚实，立法条件也趋于成熟。笔者认 为，抓紧时间制定一部一般性、统领性的“商法通则”，不仅是健全和完善社会主义市场 经济法律体系的需要，同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要；不仅在理论 体系的完备上是

2、必要的，而且在立法技术上也是可行的。有鉴于此，笔者希望通过本 文观点的阐释，进一步促使法学界、司法界和商务界达成一致和共识，共同推动有关机 关尽快将“商法通则”的制定提到立法议程。 一、制定“商法通则”。是超越民商合一与民商分立 争议的务实立法选择 对于我国商事立法究竟应当采取何种模式，自民国至今，一直存有较大的争议。 早在民国之初，即有民商合一与民商分立之争。虽然民商合一论最终在这场争论中获 得胜利，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合 一体例，即使是今E t 仍沿用旧制的台湾地区，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法 仍采取单行商事法律的形式，学说上也将

3、传统商法中的有关立法视为民法的特别法。 + 赵旭东，中国政法大学教授。 当时的专题是以“商事通则”而非“商法通则”命名的。笔者以为，“商事”一词较之与“商法”，虽学 界较为熟悉，但普通大众较为陌生。而以“商法通则”命名，与民法通则相对应，给人一种同属法律范畴的 直观感受，有利于法治的宣传和大众的理解与接受。 3 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与承认，特别是随着民 法典起草制定工作的展开，在学界也出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立 立法模式的广泛争论。主张采取民商分立模式的，就其观点而言，有法典意义上的分 立论与实质意义上的分立论之

4、分。二者的共性是都强调商法较之于民法的独立性。 二者的区别在于：法典意义上的民商分立论过于强调商法、商行为的特性，以及民商分 立的好处，认为我国应制定独立于民法典的商法典，并将民商分立看做是世界各国或 地区商事立法的发展趋势；而实质意义上的民商分立论则不以制定独立的商法典作为 民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程， 使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。就主张民商合 一模式的观点而言，也有法典意义上的合一论与观念意义上的合一论之分，二者的共 性是都反对在民法典之外另行制定商法典。二者的区别则在于：法典意义上的民商合 一论主张只制定一部

5、民法典，同时将商法的内容完全融入民法，使商法民法化，用民法 取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念意义上的民商合一论则 并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出 相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单 行商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。显然，法典意 义上的分立论和合一论所关注的形式多于内容，而实质意义上的分立论和观念意义上 的合一论所注重的内容多于形式，后两者除称谓不同外，并没有本质上的差别。 令人称赞和肯定的是，面对合一论与分立论的激烈争论，我国的立法机关采取了 更加务实的立法精

6、神和做法，在短短的十余年间，一方面着手开展民法典的起草制定 工作，另一方面相继制定了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单 行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律体系。这充分说明，实质意义上的分 立论或观念意义上的合一论，已在立法机关关于民商法立法的指导思想上占据了主导 地位，并已得到了切实的贯彻和执行。 实质意义上的分立论或观念意义上的合一论，以及立法机关这种务实、理性、灵活 的立法态度和做法，为我们当前制定“商法通则”提供了切实可行的路径，那就是：在 坚持商法相对独立性的基础和前提下，承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位， 以务实的理性推动“商法通则”的制定，加快商事法

7、律制度自身的完善和体系化进程。 首先，实事求是地说，民商合一的立法模式( 观念意义上的) 已是现今大多数学者 的共识，也更符合我国的立法传统和实践，对此应予承认和尊重。在大陆法系国家和 地区，民法与商法是同属于私法的两个法律部门，民法与商法的关系是一般法与特别 法的关系，凡商事事项，商法优先适用，民法一般适用、补充适用。这一点，已成为国内 外法学界和实务界的一般共识，即使是在制定有商法典的国家和地区，这一结论也一 直得以坚持，未见被否定的迹象。如果否定民法与商法的关系是一般法与特别法的 关系，势必将一些最为一般的问题，诸如诚信原则、法人制度等，也要由商事法律作出规 4 参见2 0 0 3 年6

8、 月石少侠教授在商务部召开的“我国市场流通法律体系研讨会”上的发言。 参见王保树：商事通则：超越民商合一与民商分立，载法学研究) 2 0 0 5 年第l 期。 制定“商法通则”的五大理由 定。而这样做，无疑会造成立法上的浪费和法律规则间不必要的冲突。因此，我国立法机 关采取的民法典辅以商事单行法的立法模式，应当值得肯定。考察近代以来各国或地区 民商立法的变化和趋势，可以看出，由于民商合一适应了市场经济的需要，因此近代和当 代许多国家和地区开始实行民商合一，民商合一正成为当代法律发展的一种趋势。在 这种大背景之下，再强调分别制定独立的民法典和商法典，只能是“不识时宜的主张”。 其次，在承认和尊重

9、民商合一立法模式( 观念意义上的) 的基础上，应当坚持商法 的特性和独立性。江平教授曾指出，认识民法和商法的关系必须有两点论：民商融 合的趋势；民法和商法仍有划分的必要，就像公法和私法确有划分的必要那样。笔 者认为，商法之所以特别于民法，首要的一点就是商法具有特定的调整对象商事 法律关系，而商事法律关系与民事法律关系最大的不同就在于其特有的营利性特征。 营利性特征决定了商法应当体现交易效率、交易安全、交易公平等商法特有的价值观 和基本原则，决定了商人应当适用特有的登记制度和交易规则；决定了交易过程从“为 买而卖”到“为卖而买”、从对标的物的实际利用到转卖谋利的转变；决定了商事违法行 为更多的适

10、用严格责任的归责原则等。因此，从理论上说，尽管商法脱离不了私法的 范畴，商法属于民法一般法的特别法的性质不容置疑，但商法仍然是自成体系、相对独 立的法律部门。 再次，顺应民商合一的立法趋势，同时在坚持商法相对独立性的前提下，制定“商 法通则”是完善商法自身体系的务实的立法选择。关于商法体系化的问题，下文将予 以专门论述，在这里，重点强调务实的态度和精神。笔者以为，“务实”应当包含两层含 义：由各国或地区民商合一的立法趋势和我国立法机关务实的指导思想所决定，在 关于民法和商法关系的问题上，学界特别是商法学界，要搁置、至少是暂时搁置关于民 法与商法立法模式的无谓争议，求同存异，将观点和思想统一到观

11、念意义上的民商合 一模式上来；由商法自身的发展规律所决定，在商事法律体系内部，要抓紧研究“商 法通则”与各商事部门法的总分关系，以及“商法通则”具体的内容安排和框架构建，以 “商法通则”的制定，推动商事法律体系尽快趋于完善、健全。 二、制定“商法通则”，是商事法律制度自身体系化、 科学化的必然要求 商法作为独立的法律部门，其独立的存在和发展并不取决于有无商法典，商法的 功能和作用也并不以统一商法典的存在为必要。但是，作为一门独立的法律科学，商 参见王利明：论中国民法典的制定，载辽宁公安司法管理干部学院学报) 1 9 9 9 年第l 期( 先是实行 民商分立，后改采民商合一立法模式的国家有荷兰、

12、巴西、意大利等国笔者注。) 参见任尔听：我国商事立法模式之选择及( 商事通则 的制定，载现代法学) 2 0 0 4 年第1 期。 参见江平：中国民法典制定的宏观思考，载政法论坛) 1 9 9 7 年第3 期。 5 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 法自身仍要遵循体系化、科学化规律的内在要求。 法律的形式理性( 只有成文法才具有形式理性笔者注) 可以作为商法体系化 要求的有力注脚。所谓法的形式理性，主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科 学化以及法律制定与适用过程的形式化。按照德国著名的法社会学家马克斯韦伯 的观点，形式理性是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式的合理性。他认为，从 理论上

13、讲，法律发展的最后阶段是专业法学家在文献和形式逻辑培训的基础上进行的 系统立法，由于这种专业性、逻辑性和系统性，使立法与司法的技术趋向合理。他同 时认为，这种形式理性仅有可能出现在大陆法系的民法典中，尤其是在德国民法典 中才得到了最充分的体现。这是因为，民法典的立法技术讲究从上位到下位的逻辑 关系。于是，在现代大陆法系各国或地区的民法典中都有总则的规定，将贯穿整个法 典的基本内容提纲挈领地先行规定出来，仿佛是“提取公因式”。用这种设立总则的方 法可以提高法典的逻辑完整性和内含的经济性。 在关于我国民商法立法模式的讨论中，有学者曾对商法典的形式理性做过这样的评 价：大陆法系各国或地区的商法典，在

14、形式理性上远远不如民法典完美，所以，在大陆法 系令人赞叹的是其他法典而非商法典；商法典无论是在措词还是在规范质量上，都远远不 及民法典；大陆法系商法典的影响远远不如民法典，而体系化的程度也难望民法典之项 背。 该学者进而解释说，造成这种结局的原因可以归结为传统与理性的不协调。从商 法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之 外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远远不如民法。例如，保险行为、票据行为、破 产清算、期货买卖行为、证券买卖行为之间的差异性远远大于共同性，其共同适用的原则 难以抽象出来，所以，无论是大陆法系的商法典还是商法教科书，虽然都是把这些部分

15、放 在一起，但其间的联系性与柔和性却令人生疑：这些商行为是否是一个有机的整体? 应当承认的是，对商法典的这种评价和怀疑确实有一定的道理。由于传统商法的 组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，因此，制定独立的商法典，实际上只能是将业已 颁行的单行商事法整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要。如果制定 这样的商法典，倒不如让他们仍然以单行商事法的模式存在下去更显得顺理成章。但 是，上述这种评价和怀疑并不适用于“商法通则”的制定。我们所要制定的“商法通 则”，并不是法典总则性质的规定，而仅是在商法体系的内部，根据商法领域本身体系 化的要求而进行的商事共同性或一般性的立法，因而，“商法通则”当然

16、应包含于商法 之中而不是商法之外。虽然商法不像也无法像民法典那样追求彻底的理性安排，但 6 参见黄金荣：法的形式理性论，载比较法研究) ) 2 0 0 0 年第3 期。 参见 德 马克斯- 韦伯：经济与社会( 下卷) ( 中译本) ，商务印书馆t 9 9 8 年版，第2 0 1 页。 参见 美 艾伦沃森：民法法系的演变及形成( 中译本) ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 9 参见关涛：民法典的形式理性，载法制与社会发展) 2 0 0 3 年第5 期。 参见李永军：论商法的传统与理性基础，载法制与社会发展) 2 0 0 2 年第6 期。 制定“商法通则”的五大理由 是，单从商法自身的体系而言，它在一定程度上同样要遵从形式理性与体系化的要求， 而“商法通则”的制定，即是这种要求的反映。从既有的商事法律制度来看，虽然各单 行商事法各有偏重、各不相同，但它们毕竟都遵循相同的法律原则，如效率原则、交易 安全原则、交易公平原则等；共享一些基本的概念，