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1、-建筑施工合同结算与价款纠纷的处理 作者： 日期：2 个人收集整理，勿做商业用途建筑施工合同结算与价款纠纷的处理（大钢）北京博儒律师事务所张志晓律师电话：13811184382Email：一、建筑施工合同的依据一黑白合同问题黑白合同的情况下，应该以哪个为准：司法解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这已经确定了，问题是如何确定什么是黑合同，什么是白合同。关于黑白合同的效力的讨论：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无
2、效。1、中标后备案的合同为白合同，当事人另行订立的与备案合同实质性内容不同的合同为黑合同，如何判决实质性内容不同。是否黑白合同最大的表现是是否备案，这个比较容易判断，是外在的客观事实，但实质性内容不同怎么把握？合同法第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。施工合同在履行过程中并非总是一成不变，工程量的增加、设计的变更、工期的变化，工程要求的不同，都会影响合同的核心内容工程款，当事人由此另行补充合同是否均因未备案而成为无
3、效的黑合同呢，如何把握和判决合同的实质性内容不同，不至于使合同同无效，使工作拿不到报酬。施工合同的内容常常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价，技术资料交付时间，材料和设备的供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保修期限、双方互相协作条款等，建设工程合同中当事人权利义务的核心条款是工程结算，影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量、建设工程、施工质量。其他条款牟变化对工程结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，而违约责任的认定与工程价款的结算可以看做两个不同范畴的问题。如果备案和未备案的两份合同在工程量、建设工程、施工质量方面均未改变，而结算价款
4、不同，应该属于实质性内容的变化，未备案的合同应该属于黑合同，但价款的变化往往由于工程量的增加或减少，建设工期的延长或缩短，施工质量要求的提高或降低，这三个方面的一般都会带来工程结算的变化，是否只要涉及这三方面内容的变更均为实质性内容的变更，进而因合同未备案而无效呢，判断合同实质性内容的不同，（法院江苏高院夏正芳）建议从两方面考虑：（1）、看实质性内容的变化是否更有利于工程质量，如果招投标并签订合同时要求质量为合格，而订立合同后要求工程达到优良，必然导致工程价款的提高，因此变更合同符合权利与义务想一致的原则，对其他参加投则未中标的单位并不存在影响其利益的问题，帮可认定第对中标合同的补充，虽未备案
5、但应属有效。反之，如果招标时质量要求达到优良，而另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经过备案，否则可认定属于黑合同而认定无效。（但这样会不会导致先以工程合格进行招标，标的底价也低，招标后提高质量要求，价款提高但并不相应的提高，导致即规避了工程招投标的规定，又降低价款，还得到了一个合同程序订立的备案的白合同呢）（2）看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上，招投标时，因已经经过专业的评标，发布招标公告，工程价款应该不会大起大落，如果变化很大，应该进行重新招标并备案，否则有互相串通损害其他投标人的利益的嫌疑，进中认定为有实质性内容不同的黑合同。以上思路有很大的启发作用，但以1/3的幅度认
6、定是否合理，国际上工程招投标的每个投标段的差额一般在5%，即投标的误差应该不超过5%，1/3的幅度是不是过大值得考虑。FIDIC合同中77年版本52款中对工程量的变更限定在正负10%，88年版本在52.3款中把工程量的变更变为正负15%，99年版本又在12.3款里改回了正负10%。这个数据可以做一个参考。因此是否属于实质性内容的变更，可根据案件的不同情况把握，一概否定未备案合同的效力显然不合适。案例：中金数据：甲乙公司订立FIDIC合同后，又就合同的付款进度另行进行了约定，是否构成实质性变更，我当时是认为改变了付款的进度也是对合同内容的实质性改变。解析：一、关于2006年7月31日菲迪克合同的
7、补充协议是无效协议。首先，按菲迪克合同约定的解释顺序，如果对一件事情的约定不同，中标书和菲迪克条款是优先于补充协议的，菲迪克合同中关于付款的约定与补充协议是完全不同的，应优先按菲克合同的顺序来解释双方的合同义务。所以，在菲迪克合同条款下，补充协议是无效的，他的解释顺序应该落后于主合同对双方权利义务的解释顺序，其次，对于施工的实际来讲，菲迪克合同中的付款是与工程的进度相联系的，这是施工合同的一个基本规律，而补充协议中的付款，是按自然的时间发生为依据的，现工程进度完全没有关联，即使乙方不干活，时间到了，甲方也应该付款，不符合建筑施工合同的性质。第三，在菲迪克合同专用条件中14.5款，约定支付工程款
8、进度是按月支付，支付比例为每月进度款的80，这个合同是经过招投标程序和备案的，按招投标法和最高人民法院关于建设施工合同纠纷的司法解释，这个合同是“白”合同，补充协议是“黑”合同，工程款的结算应该按经过招投标和备案的白合同办理。按招投标法第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。所以所订的补充协议是违反法律的无效协议。合同法第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式
9、、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。补充协议的变更，完全改变了付款的进度，按补充协议第三条第五款的规定，该补充协议已经改变了主合同的工程款总价。这些都属于实质性的变更，所以，在中国的法律环境下，这个补充协议是无效的协议。2、非必须进行招标项目但发包人自愿进行招投标，是否存在黑白合同问题，招投标法第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国
10、政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。工程建设项目招标范围和规模标准规定中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标
11、准，但项目总投资额在万元人民币以上的。建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效所订立的合同属于无效合同，便实践中还存在强制招投标范围之外的一些项目，建设单位根据当地行政主管部门要求或者自愿招投标并根据招投标结果签订施工合同、将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又另行签订实持性内容不同的合同且未备案，是否也属于黑合同，对此也有不同的认识：一审法院认为：当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，这种上情况下不存在黑白合同的问题，只要根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力进行认定即可，但二审法院认为，虽然工程项目非强制性招投标范围，但当事人
12、即自愿进行招投标，根据招投标法第2条的规定“在中华人民共和国境内进行招投标活动，必须遵守本法”的规定（我理解这是招投标法本身的规定，对合同的效力招投标法并没有作规定），同样存在黑白合同问题，因招投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据招投标法进行的招投标并因为签订的合同都受该法的约束。该法第46条的规定（发出通知书后三十日内签订合同）就有适用的余地，当事人不得在此之外签订黑白合同，夏正芳认为二审的意见是正确的。（参看本部分三的内容）案例：家友公司贵阳项目订立合同后毁约索赔案解析：合同未经招投标而订立，
13、是无效合同，作为的施工企业此应该是明知的，而根据合同作的施工准备，是没有依据的，不应该对合同的准备而产生的费用向甲方提出赔偿。3、招标人与中标人未按中标通知书内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产的效力，案例：2002年4月30日，新疆六建与天通公司签订了建设工程施工合同，约定合同及价款，待图纸出全后，经审定，双方根据施工图按阿可苏当地估价表做预算，按18%取费，双方确定工程造价竣工决算，图纸变更部分按实际计算，仍按18%取费，水暖电按4类建筑取费。2002年6月19日，天通公司将阿克苏市东环商贸批发楼萭地处进行招投标，并向新疆六建发出投标邀请书。在天通公司的建筑工程施工招标文件中，投标报
14、价为：该项目采用全统预算基础定额、补充定额、阿克苏地区（98）单位估价汇总表定额编制，按国营二类工程类别取费，采用价格调整计价方法。2002年7月1日，阿克苏地区建设工程投标管理办公室向新疆六建核发了阿地建中标字2002（14）号中标通知书。该中标通知书载明：中标价2991450元，并注明中标单位在接到通知书30日内，与招标单位签订工程承包合同。但招标人与投标人未按照中标通知书要求签订合同。首先，诉争工程项目不属于必须招标的工程建设项目，按2000年5月1日国家发展计划委员会发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定的规定，本案讼争建设项目不属于招投标法第三条规定的必须进行招标的工程项目，天通公
15、司与新疆六建自主签订的施工合同并未违反法律强制性规定。本案承发包双方当事人在履行招投标程序前，已经签订了合同，应当依据法律规定独立审核施工合同的效力。如前所述，应当认定签约在先的施工合同及补充协议有效。天通公司与新疆六建就同一建设项目又履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容（并不一定是意在变更，可以是怕不经过招投标程序合同有问题，或者是当地政府部门强行要求的，否则不给验收备案什么的，所以也就出现了走了招投标程序后，双方当事人连合同也懒得再签了，走招投标程序就是为了糊糊政府主管部门，但并没有想到出纠纷后招投标程序影响了结算的计算标准），因招标人与中标人未按照中标通知书记载的内容签订虽在建设单位与施工企业签订施工合同后，承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序，但未按中标通知书记载的内容签订施工合同，应独立审核合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情况，且未违反法律强制性规定，应当认定签约在先的
