《浅析《合同法》中缔约过失的性质与责任》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅析《合同法》中缔约过失的性质与责任（197页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、浅析合同法中缔约过失的性质与责任1、相关定义1.1、规定缔约过失责任的定义 1、补充规定缔约过失责任的定义。从前文的分析中,我们可以知道:缔约过失 责任是一项独立的民事责任。既然该责任是一项独立的民事责任,它在法律条文中 就应该有一个明确而完整的定义,而且只有确定了该定义才能在立法上也确定其为 一项独立的民事责任。纵观我国的立法,无论是合同法第 42 条还是第 43 条都只字 未提缔约过失责任这个概念,只是在条文中很抽象,很概括的规定一方造成另一方 信赖利益的损失就应该承担相应的民事责任!很显然,这样抽象的规定是无法让法 官在遇到一件案子的时候,很快的断定该项责任是不是缔约过失责任。如果,我们
2、 给缔约过失责任一个明确的定义,在法律条文中明确规定:缔约过失责任就是指在 订立合同过程中,也就是在双方进行磋商到合同成立的这一个阶段期间,缔约一方 当事人,故意或者过失的因违反依诚实信用原则所产生的先合同义务而造成对方信 25 赖利益的损失,所应承担的民事责任。那么,我们的法官在断案时就多了一份标准 而少了一份随意性。 2、补充规定先合同义务的定义。诚然,我们在对缔约过失责任这个概念进行定 义的同时,我们也重新引进了一个新的名词:先合同义务。我们从上文中已经知道, 先合同义务其实是诚实信用原则的法条化、具体化。一方当事人之所以会承担缔约 过失责任完全是由于其对先合同义务的违反,因此,定义先合
3、同义务不仅必要,而 且非常重要,它是判定一项行为是否违反了缔约过失责任的标准。因此,在我国立 法中不仅要补充规定缔约过失责任的定义,还要补充规定先合同义务的定义,以及 其所包含的内容和产生时间!具体来说,也就是在立法中,或者是在司法解释中明 确规定:先合同义务,是指在要约生效后,合同成立前的这段时间里,缔结合同的 双方,所应该遵守的由诚实信用原则所转换的法定义务。这些义务随着谈判的深入 而逐渐丰富起来,具体包括:相互保护对方的利益、对于保险和交通运输以及一些 特殊事项进行通知、对于磋商中的商业秘密进行保密、协助对方履行合同及禁止用 欺诈、乘人之危的方法订立合同等。笔者认为:只有明确规定了先合同
4、义务的内容 以及时间界限,才使得缔约过失责任的责任承担时间,承担的前提范围更加明确! 1.2、缔约过失责任的概念耶林法学年报的一篇名为缔约上过失:契约无效或 不成立时之损害赔偿的论文,首次把缔约过失责任这个概念引入世人的面前。其 后,对于此概念的诠释可谓见仁见智,归纳一下主要有以下几种观点。 第一种观点,就如德国学者 Stoll 认为:”所谓缔约过失责任是指:缔约中的一方 或者数方对缔约义务违背所产生的责任。”1这种观点的优势之处在于能言简意赅地 概括缔约过失责任的精髓,其缺陷就在于:由于该概念的浓缩及精炼以至于大凡第 一次接触该概念的人都会有些费解。因为我们无法从这几个字中读出该责任产生的
5、时间,责任双方是过错责任还是无过错责任,损害结果是否是承担该责任的要素, 甚至该观点连什么是缔约义务都没有作进一步的阐释。甚至有人认为,该观点就是 仅仅对缔约过失责任做了一个书面的扩展、解释。 第二种观点,就如我国学者邢颖认为:”缔约过失责任是指一方或双方在合同订 立期间,因违背诚实信用原则所规定的义务,并且造成对方损失,所应承担民事责 任。”2此观点相对于上一个观点来说,优点在于:能够很准确地概括缔约过失责任 所产生的时间,所违反的义务的性质,但它的不足在于:它没有指明其承担的民事 责任的性质是一种损害赔偿责任,并且也没有阐明只有在双方或是一方有过错的情 况下才承担缔约过失责任。也就是说,一
6、方或双方造成了对方的损失,但是,在加 害方没有过错的情况下,受害方也不能因此承担民事责任! 第三种观点,就如我国台湾学者刘得宽认为:”缔约过失责任是指:缔约人在开 始缔约到合同成立之前,因在双方的交涉磋商阶段中也会产生以信赖关系为基础的 法定债权债务关系,如当事人一方有违背该债权债务行为时,须以违反债务为理由 向对方负损害赔偿义务。”3该观点的优点在于,不但指出了该责任产生的时间,而 且把时间具体到了双方磋商开始到合同成立前这一个阶段。而且该观点也明确指出 缔约过失责任是法律规定的责任,也就是说,缔约过失责任是法定责任而不是意定 2 责任。并且,该观点也明确指出磋商的一方当事人在主观上,必须存
7、在故意或者是 过失,也就是说该责任是过错责任而不是无过错责任。但是,此观点的不足之处就 在于他认为缔约过失责任的赔偿理由是基于违反其所依附的债务,这显然就是抹杀 了缔约过失责任作为一个独立责任的价值,它所要求赔偿的理由绝不是它所依附的 债务,而是基于对先合同义务的违反、对诚实信用原则所衍生的独立的、法定的债 务的违反,是一项独立的民事责任! 第四种观点,就如我国学者余延满先生认为:”缔约过失责任是缔约人故意或过 失违反先契约义务时依法所应承担的民事赔偿责任。”4余延满先生在其后对先契约 义务也作了进一步的解释他认为,先契约义务是指:缔约双方从刚开始接触到 合同签订之前这段时间内,缔结双方由于要
8、约生效而逐渐产生的责任,这些责任是 所谓的相关的注意义务,这些义务不是双方约定的,而是法律规定的,并且随着缔 结的深入而逐步加深。这些义务主要包括合同成立前,缔结双方相互告知合同细节、 相互照顾对方财物、相互保护对方利益、相互协助对方完成义务等。该观点显然对 于前面所说的观点来说是一个进步,因为他引用了先契约义务这个概念,不仅如此, 该观点对这个概念有了进一步的阐释,并且该观点把落脚点也定为民事责任,那也 就是承认其民事主体的地位!这对于前面的观点来说,是一个很大的进步。但是, 该观点的缺点就在于并未将缔约过失责任的表现形式作一很好的概括,而且,也没 有指明要造成一方有损害的结果这一要素。 因
9、此,基于对以上各家学说的比较与分析,笔者认为,所谓缔约过失责任是指: 在订立合同过程中,也就是在双方进行磋商到合同成立的这一个阶段期间,更具体 的说,就是要约生效到合同成立这段时间内,缔约一方当事人,故意或者过失的因 违反依诚实信用原则所产生的先合同义务而造成对方信赖利益的损失,所应承担的 民事责任。所谓先合同义务就是指在合同磋商阶段,磋商双方都应该履行的法律规 定的协力合作、告知细节、保护对方利益、商业秘密的保密、照顾、通知、忠实等 法定义务。 3 缔约过失责任,它作为一个独立的民事责任,其特征如下: 第一、在时间上,缔约过失责任只能产生于要约生效后,合同生效前这一段时 间内,也就是说,在合
10、同成立后,或者是要约生效前,双方所为的行为就不是缔约 过失行为,也不可能产生缔约过失责任。这也是其区别与违约责任的一个重要的特 征。因为违约责任产生的前提是合同成立!合同一旦无效或被撤销是不存在违约责 任的,并且该特征也防止了缔约过失责任的滥用。因为缔约过失责任产生的起始时 间是:要约生效,也就是说,在要约生效前的双方接触,作为缔结的双方是有义务 对自己的权利、义务进行保护的,在此阶段,如果一方基于对对方的信赖而产生损 失的话,也不能基于诚实信用原则的违反而要求对方承担缔约过失责任,而只能自 己承担由于疏忽所造成的损失。 第二、在责任性质上,缔约过失责任是法定责任。缔约过失责任是法定责任体 现
11、在两个方面:首先,缔约过失责任这个责任的内容它是法定的,即:法律直接依 据诚实信用原则来具体规定,一方当事人在合同订立的过程中应负有一定道德的义 务,这些义务就是互相协作完成合同、互相照顾对方的利益、互相保护对方的财产、 互相告知合同外的细节、互相忠诚不隐瞒重要事实、不得欺诈,如一方不遵守此义 务将会承担缔约过失责任。这意味着,这项责任的产生不需要双方进行约定,一旦 有一方违反该项义务就会承担该项责任。另外,内容上的法定也意味着,双方也不 能意定排除该责任的适用。也就是说,即使双方口头或书面约定排除缔约过失责任 的适用也是没有法律效力的,法官还是可以依照缔约过失责任进行断案。其次,缔 约过失责
12、任是法定责任还体现在,它的责任形式是法定的,它有且只有损害赔偿一 种方式,是绝对的、没有选择的!并且是排除当事人约定责任形式的。也就是说, 即使当事人在合同中约定精神损害赔偿,在法院里也是得不到支持的! 第三、缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。从缔约过失责任的立法目 的我们知道:产生缔约过失责任须具备两个前提条件:一是缔约双方为了订立合同 而进行接触;二是因为这种接触使当事人之间逐步产生了信赖对方的关系。法律正 是为了保护这种信赖关系、维护最基本的道德底线,才规定了缔约过失责任。目的 在于使受害人因信赖合同的成立、信赖对方会依合同履行各项义务,从而支付的各 1.3、刑事责任根据的概念界定
13、 对刑事责任根据的界定应当从概念开始,对于”什么是刑事责任的根据”这 个问题,不同的学者有不同的理解。无论刑事责任的根据被称为”基础”、”理由” 或者”标准”,学者们对”刑事责任根据”的概念的意见主要分为三类,第一类 意见认为刑事责任的根据是刑事责任本身产生与存在的原因,或者说是国家对行 为人科处刑事责任的前提假设。如”刑事责任根据是指刑事责任赖以存在和产生 的基础,是刑事责任的重要组成部分” 36 ,刑事责任的根据”旨在说明行为人应 负刑事责任的理由,即国家凭什么追究行为人的刑事责任,或者说,行为人实施 ? 33 张智辉:刑事责任通论,警官教育出版社,1995 年版,第 1 页。 34 例如
14、如果立法者依据的是行为人责任论,认为只要行为人具有人身危险性,即便没有犯罪行为,也可以 要求该行为人承担刑事责任,那么其制定的刑法中可能会大量出现思想犯,也可能会缺乏对刑事责任能力 的规定。 35 徐立:刑事责任根据论,中国法制出版社,2006 年版,第 3 页。 36 李方晓:刑事责任根据之探讨,载人民检察,2001 年第 1 期;以及何秉松:刑事责任论(下), 载政法论坛,1995 年第 5 期。 23 犯罪行为后为什么要承担刑事责任” 37 ;第二类意见认为刑事责任的根据是司法 机关在具体处理案件时,判断犯罪嫌疑人刑事责任有无的依据。如”刑事责任的 根据也就是司法机关决定行为人应否承担刑
15、事责任以及承担多大刑事责任的标 准” 38 ;第三类意见基本是对以上两种意见的结合,认为刑事责任的根据可以从 理论和事实两个方面加以解读,理论方面就是从”最基本的意义上探究刑事责任 赖以产生和存在的基础”,事实方面就是”说明具体的、实在的刑事责任是如何 产生的” 39 ,将这两者结合就可以对刑事责任根据有一个较为全面的理解。 有学者认为,刑事责任根据是由刑事责任的本质和特征所决定的,即由于刑 事责任的本质是国家与触犯刑法的行为人之间的刑事法律关系,刑事责任具有后 果承担性、国家处罚性、刑律规定性和责任专属性,刑事责任根据就只能是法定 的犯罪行为。 40 本文认为,刑事责任的本质和特征所决定的是
16、刑事责任根据的内 容,并不能决定刑事责任根据的概念。以上述学者的观点为例,国家与触犯刑法 的行为人之间的刑事法律关系是一个随着时间和阶段的不同而不断变化的法律 关系,从犯罪行为实施完毕 41 开始,直到刑罚执行结束,刑事责任的确定、追究 和实现贯穿了整个过程,表面上看是国家根据一定的法律规范和事实决定行为人 的刑事责任,实际上这个过程是以国家对一定的行为进行类型化,确立一定行为 人的刑事责任为前提的。决定刑事责任根据概念的应当是刑事责任的地位和作 用,正是因为刑事责任既作为立法者在对一定行为入罪或出罪时必须考虑的因 素,又作为犯罪与刑罚的桥梁服务于司法实践,因此刑事责任根据的概念应当既 包括法哲学意义上的,国家基于何种原因追究行为人的刑事责任,也包括实践中 根据什么样的标准追究行为人的刑事责任。 具体到黑社会性质组织犯罪中,刑事责任根据的概念既是指国家为什么要追 究实施了黑社会
