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1、 清华法学 ， （ ） 依违于礼教与宗教之间 钦定大清刑律“ 发掘坟墓罪”研究 刘 鄂 目 次 一、模范列强： 刑律草案 “ 关于坟墓罪”条款 二、争议蜂起： 刑律草案 “ 关于坟墓罪”的签注 三、礼法妥协： 修正刑律草案 “ 关于坟墓罪”条款 四、议场论争：资政院审议新刑律 暂行章程第 条 五、结论 摘 要 发冢律是清末礼法之争重点关注的罪名之一。立法者制定 钦定大清刑律时，用以取 代发冢律的是 “ 关于坟墓罪”（ 该刑律颁布时，定名为 “ 发掘坟墓罪” ） 。相对注重礼教的发冢律，移 植自日、德刑法的 “ 发掘坟墓罪”不仅刑罚大为减轻，且被归为宗教信仰范畴的犯罪。但该罪正文对 尊亲属坟墓、
2、尸体特加保护的内容，及与该罪有关的 暂行章程第 条的规定，均可见伦纪纲常之 影响。这反映了 “ 发掘坟墓罪”的立法宗旨依违于我国礼教伦理与西方宗教文化之间。此一摇摆表明 “ 发掘坟墓罪”的制定者在中西法律文化的冲突与整合中，寻找该罪立法意义之所在的努力与纠结。 关键词 发冢律 钦定大清刑律 发掘坟墓罪 礼教 宗教 清末修律，头绪繁多，如何对 大清律例加以改造，实为要务。清廷为更替 大清律 华中科技大学法学院博士生，湖南科技大学法学院讲师。 例 ，先后颁布了两部刑律，一部为 钦定大清现行刑律（ 以下简称 现行刑律 ） ，另一部为 钦定大清刑律（ 以下简称 “ 新刑律” ） 。 现行刑律对 大清律
3、例进行了上千条的辑删， 虽就整体而言，刑罚大为减轻，但 其对以 “ 亲亲、尊尊”为核心精神的礼教之维护，与 大清律例并无二致，故其颁布、实施 的过程波澜不惊。 而新刑律的制定则引发了 “ 光绪二十八年以迄宣统三年变法修律期间 （ 年） ，清廷 内部主张应维持旧律伦理纲常的 礼教派 ，和主张应继受西方近代立法原理原则的 变法派 ， 双方就修订 大清新刑律根本理念的一次大论争” 。 “ 大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、 存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴，并发冢、犯奸各条，均有关于伦纪礼教” ， 围绕这些 罪名的争论，不仅成为礼法之争的焦点，更成为观察清末中西法律文化冲突之核心所在的重要 窗口。但
4、据笔者了解，尚无著作或论文对取代发冢律的新刑律 “ 发掘坟墓罪”进行系统研究。 对重视生命传承的中国人而言，为保护逝者的遗体、葬所而立法，在很大程度上是为生者 明确生命的意义。故在法律上是否对坟墓、尸体等加以保护，如何加以保护，不仅考验着立法 者的智慧，更反映着塑造立法者观念的法律文化。可见，对坟墓、尸体等的保护，兹事体大， 故清末时人高度关注新刑律对此如何立法，各方力量从纸面到口头，往来辩论，形成了丰富而 有待深入分析的史料。笔者不揣谫陋，拟对清末立法者如何在中西法律文化的冲突与整合中， 寻找以刑律保护坟墓、尸体等的意义之所在进行研究。 一、模范列强： 刑律草案“ 关于坟墓罪”条款 清末律学
5、家吉同钧对 大清律例发冢律有极中肯的评价： 要之此律 （ 笔者注：指发冢律的律文部分）已较唐律为繁，而现行条例更加细碎。 于律文开棺见尸内又分出锯缝凿孔、尚未显露尸身一项，虽较开棺见尸者稍轻，究较 仅见棺者为重，且律罪止绞候，例则改为立决。雇工犯主人、子孙犯父母者，较律亦 为加重数倍。 近又增出许多名色，如指称旱魃、刨坟毁尸，争坟阻葬、开棺易罐，暗埋他骨、 预立封堆、伪说荫基，贪人吉壤、盗发远年坟冢埋葬，并掘历代帝王、先贤、前代分 藩郡王、亲王，本朝贝勒、贝子、公等项陵墓。名愈出愈奇，罪愈加愈重，意在严惩 匪徒，反致失其平允。 “ 雇工犯主人、子孙犯父母者，较律亦为加重数倍”以及对历代帝王等陵
6、墓的特加保护，皆 反映了强调亲亲尊尊的礼教对发冢律立法精神的主导。“ 名愈出愈奇，罪愈加愈重”的发冢律在 清华法学 年第 期 参见 “ 宪政编查馆会奏呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折” ， 政治官报第 号，宣统二年四月 十七日。 黄源盛： 法律继受与近代中国法 ，黄若乔 年版，第 页。 黄源盛纂辑： 晚清民国刑法史料辑注 ，（ 台湾）元照出版有限公司 年版，第 页。 参见吉同钧： 新订现行刑律讲义 ，京师法政学堂同学刊，宣统庚戌年，卷三第 页。 晚清中国打开大门后，多受外人指摘。如何对发冢律进行改造，新刑律的制定者苦心焦思。 由修订法律馆起草，日本法学博士冈田朝太郎参与完成的 刑律草案 ，为新刑
7、律第一案。 在第一案产生之前，尚有预备案；在其之后，还有五案，清廷正式颁布的 钦定大清刑律实 为第六案。 因预备案尚未发现分则部分，而冈田博士所指称的第三案、第四案和第五案，尚未发现可 靠之史料文本， 故本文主要对 年上奏的第一案 （ 即 刑律草案 ） 、 年上奏的第二 案 （ 即 修正刑律草案 ）中的 “ 关于坟墓罪”以及 年颁布的第六案 （ 即 钦定大清刑 律 ）中的 “ 发掘坟墓罪”进行分析。 相对 大清律例发冢律， 刑律草案“ 关于坟墓罪”的变化，主要体现在以下三方面： 第一，所属章名的改变。“ 窃物曰盗” ， “ 发掘坟墓，大率利其棺内财物，自唐以后俱列 贼盗” ， 故 大清律例发冢
8、律列于刑律篇贼盗目中。但发掘坟墓的缘由，“ 就广义言之，或 挟仇示辱，或贪图吉壤，或指称旱魃，原因复杂，不仅财物一项” ，于是清末修律者 “ 兹从各国 通例” ，将对坟墓、棺椁、尸体进行保护的条款列入 刑律草案分则编第二十章 “ 关于祀典及 坟墓罪”之中。 那么 “ 各国通例”是何指呢？黄源盛先生通过比对 刑律草案与日本明治维新后所颁两 部刑法典，确认 “ 大清刑律草案在不排斥借鉴日本 旧刑法的同时，主要是参考了日本 改正刑法（ 笔者注： 改正刑法即日本 年刑法） ” 。 日本 年刑法第二编 “ 罪”所设第二十四章的章名为 “ 关于礼拜所及坟墓之罪” 。 该 刑法之所以将坟墓与作为宗教礼拜之处
9、的礼拜所，同置一章予以保护，是因为 “ 刑法典第 章 关于礼拜堂和坟墓的犯罪，是保护广义上的国民宗教的规定” 。 不难看出， 刑律草案 “ 关 于祀典及坟墓罪”与日本 年刑法 “ 关于礼拜所及坟墓之罪”的用词极为相近。 刑律草案 的起草机构 修订法律馆对第二十章 “ 关于祀典及坟墓罪”予以说明时，提到：“ 中律祀典向 隶 礼律祭祀 ，凡丘坛、寺观俱赅于内。查各国刑法，宗教特立一门，盖崇奉神明之意，中 外同此一理，既根于全国之习惯，即为社会秩序所关系，故仍设为专章。 ” 祀典有关宗教， 将坟墓与其同置一章，自然有视二者皆与宗教相关之意。 刘鄂：依违于礼教与宗教之间 参见 “ 日本冈田博士论改正刑
10、律草案” ，留庵译， 法政杂志宣统三年第二期。 参见前注 ，黄源盛纂辑书，“ 编辑凡例”第 页。 新刑律第一案第二十章名为 “ 关于祀典及坟墓罪” ，第二案第二十章名为 “ 关于祀典及坟墓之罪” ， 而第六案第二十章则名为 “ 亵渎祀典及发掘坟墓罪” ，因本文不讨论祀典问题，故为行文简便起见，一般使用 “ 关于坟墓罪”或 “ 发掘坟墓罪”的省称。 （ 清）沈之奇： 大清律辑注（ 下） ，怀效锋、李俊点校，法律出版社 年版，第 页。 前注 ，黄源盛纂辑书，第 页。 同上注。 前注 ，黄源盛书，第 页。 日牧野英一： 日本刑法通义 ，陈承泽译，李克非点校，中国政法大学出版社 年版，第 页。 日前田
11、雅英： 日本刑法各论 ，董舆译，刘俊麟校订，（ 台湾）五南图书出版公司 年版， 第 页。 前注 ，黄源盛纂辑书，第 页。 由此可见， 刑律草案第二十章与日本 年刑法第二十四章的章名相近，实为立法者 有意识的法律移植。这一移植，应与亲身参与新刑律制定的日本刑法权威冈田博士有直接关系。 冈田博士进行此一法律移植的原因何在呢？冈田博士对日本 年刑法 “ 毁弃死尸及发掘坟墓 罪”进行讲解时，提到 “ 元来本罪在保障关于死尸特别之物，宗教上之风仪之精神也。即宗教 上葬祭之观念，与人类遗骸之观念，二者不可相离而考察之” 。 冈田博士将宗教与死尸保护 联系在一起，并非其个人一时的想法，而与其祖国 日本的丧葬
12、文化有关。 日本在宽文年间 （ 年）建立了檀家制度，即民众以家庭为单位，与佛教寺院确 定归属关系。“ 随着檀家制度的建立，各地大部分的寺院都变成了为檀家操持葬仪、法事的檀那 寺” 。 而明治维新后，“ 在复古神道的意识形态指导下” ，“ 明治四年 月 日，将神社定格 为国家宗教祭祀的场所，废除了寺院的檀家制” 。 但 “ 葬祭的仪礼虽然被改成了神道，却很 少施行，一朝被改造的东西大多又回到了原来的佛教那里” 。 正因为日本丧葬文化多与佛教、 神道教有关，冈田博士在起草 刑律草案时，会很自然地将祀典与坟墓同列一章，这也就不 难理解了。 但日本 年刑法是否是冈田博士拟定 刑律草案 “ 关于祀典及坟
13、墓罪”时参考的唯一 外国法律文本呢？恐不尽然。日本 年颁布的刑法是以 年德意志刑法典为蓝本。 德 意志刑法典是在 “ 关于宗教罪”一节对坟墓、死尸加以保护， 这应因为在欧洲，葬礼的举 行、墓地的保护多与基督教有关。 正因为德、日两国的丧葬文化都有浓厚的宗教因素，日本 制定刑法时，移植德国刑法此节自无隔阂。 而冈田博士曾于 年至 年相继游学法、德、意等国，在德学习的经历对其影响最 大。 以冈田博士的求学经历及其对德、日两国刑法之间渊源的了解，其在起草 刑律草案 时参考德国刑法相应章节自属正常。 通过以上层层追索，当可确定，立法者对 刑律草案第二十章的定名及将侵害坟墓、尸 体等视为宗教犯罪，与其对日、德刑法典的移植有极大关系。 第二，刑罚的减轻。修订法律馆在 “ 关于坟墓罪”的立法 “ 理由”中，特别提及 “ 发冢之罪 自唐迄明本重，今益严厉” 。 冈田朝太郎也指出，对发掘坟墓行为，“ 中律定罪甚严，非不善 也，不过于刑事政策上，有不便耳” 。 宪政编查馆大臣奕在核定新刑律告竣的奏折中强调： “ 预备立宪，其要旨重在保卫人权，旧律之与立宪制度背驰之处，亦应逐加增损。 ” 发冢律既 清华法学 年第 期 日冈田朝太郎： 刑法各论 ，陈与
