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1、我国应建立起有限判例制度 我国应建立起有限判例制度大陆法系与普通法系的主要区别之一表现在对判例的态度上,大陆法系不承认判例具有法律效力,不主张法官在审判中把判例作为依据予以引用,而普通法系则把判例直接当成有效力的不成文的部分。我国就是一个大陆法系的国家，大陆法系有其自身的优势，由于其法律都是以成文法体现出来的，而法律的制定是非常严格的，所以大陆法系的法律在逻辑上很严谨，内容上很紧凑，用的文字很准确、到位，但其劣势也明显，即无论立法多么成熟和发达，都无法解决其滞后性问题，更不能将社会所有的问题都囊括在内，这是任何一个大陆法系国家都无法回避的问题。为解决这一问题，大陆法系国家纷纷引入判例制度，而实
2、践结果也证明其确能弥补成文法之不足。因此，我认为我国在加强立法的同时，建立有限判例制度。一在我国实现有限判例制度的必要性近年来，随着理论界对是否有必要引入判例制度的研讨，实务界因应司法公正和法制统一的迫切需要，已经开始了一些尝试，如天津高院的民事判例指导制度、江苏高院的典型案件指导制度、郑州市中原区法院的先例判决制度等。当然，从制度性、整体性和规范性角度看，我国只是产生了有限判例制度的“萌芽”,而很难说已经建立了这一制度。我认为,“有限判例制度”本身并不必然地与英美判例制度相一致，其完全应当是司法审判本身自有、自在的一个规律。著名新分析法学家哈特指出，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的
3、各种情况的所有结合方式的知识”，事实上，司法审判面对的是如此之多的个性和变异，司法发展从来都是以案例中蕴涵的司法智慧和司法经验的历史积累为基础。有限判例制度，看似以国外判例制度为由头，实则乃一切审判必须遵循的实在规律，此制度在中国实际上已有相当的运行基础，只是没有系统化、规范化并上升为鲜明的制度而已。现在强调和突出出来，并非要建立一项中国特有的制度或照搬西方判例制度，其实只是恢复事物的本来面貌，对司法审判中一个极其重要的规律进行发现和提示。(一)实现有限判例制度是当前社会向法院司法审判提出的要求法社会学认为，从习惯到惯例，或从惯例到法律的演变并非是界限分明的。韦伯曾言，“法律、习惯与惯例属于同
4、一个统一体”。司法中的案例与司法解释中包含的法律规则生成同样遵循这一原理。从法与社会之关系的另一层面看，社会普遍重视法院的案例，法律研究者、工作者包括新闻媒体、普通公众都关注法院案件案例,而法院从案件案例方面满足公众和媒体对司法公开、司法透明以及法制宣传、提高全社会法律意识方面的迫切需求所做的工作也远远不够。因此，统一的制度、由最高人民法院牵头的有限判例制度就成为一种迫切的需要。有限判例制度中的“指导性案例”是法官司法经验和智慧的结晶,是法官不断超越、递进式发展其司法能力的阶梯，也是下级法院和后继法官正确处理案件的资源宝库。面对一起新的案件，尤其是疑难、复杂或新类型案件，我们的法官办案往往是依
5、据法律和司法解释文本，借助其个人经验和思辨逻辑,“白手起家”式地而非站在巨人的肩膀上开始审理。这种小作坊式的办案模式，不仅远远落后于现代司法审判，与中国古代的借鉴“断例”、“成案”等也有相当距离。我们不否认有的法官办案时是尽可能地收集、阅览并借鉴相关案例，但是，由于其收集能力和范围的限制、案例材料本身质量和价值的参差不齐，案例所起的作用非常有限。因此，由权威部门统一收集、确定、发布、汇编“有限判例制度”就成为一种必须，就应当成为一种制度。应当看到，有限判例制度对于实现法院审判指导观念和指导方式的变革具有重大意义，系遵循司法审判内在规律之具体体现。审判指导要令人信服，必须以审判水平的高出一筹，以
6、高超的庭审艺术、优秀的裁判文书即高质量的案例来说服人、打动人，司法审判是以谁司法公正、谁办案正确来说话的，而不应该由权力、官位、级别和行政化命令来决定。我们有理由相信,审判指导工作未来的发展趋向必将实现理性的回归。(二)实现有限判例制度是弥补成文法本身在适用中存在的不足的需要法律解释方面研究的新近成果表明，司法中的法律解释不仅包括司法解释，也包括法官裁量解释；法律解释不仅体现在司法解释文件之中，也存在于法官书写的裁判文书之中。可以说，法律解释的技术发达与理论繁荣，不仅需要司法解释之类“抽象”、“文本”的解释，更急需案例指导之类“具象”、“实践”的解释。法官能力的增进，必须依靠办案实践中技术的娴
7、熟、经验的积累和案例的借鉴、智慧的碰撞来完成。表面上看，我们法官的法律解释能力和适用能力不强，不能正确理解法律并公正地先例自由裁量权，因此，似乎需要更多更明确的立法和司法解释，法官对法条和规范性法律文件的依赖越重，法官自身的法律解释、法律推理和法律运用能力就越难以提高。通过“有限判例制度”的示范、规范作用，使规范的法律解释方法、法律思维方式成为一种良好的司法习惯，使司法统一、裁量一致成为一种司法文化，就能使法官的能力得到切实的增强，使法律的一致性、确定性和可预见性得到充分维护，进而使法律的价值得以切实实现。当前，我们的法在某种程度上已经成为形式意义的法，而非行动中的法、司法中的法。要使行动中的
8、法和司法中的法发达起来，单靠增加文本立法和司法解释是很困难的，实践中的法必须靠实践中的规则和制度建立，正如霍姆斯指出，“法律的生命不在于逻辑：它在于经验”注1。新制度经济学的一个核心观点也认为，制度包括正式制度和非正式制度，制度能否解决实际问题，关键在于正式制度和非正式制度的融合。如果说我们的法律法规和司法解释是正式制度，则有限判例制度可谓非正式制度，即示范和指导实际办案的思维理念、行为习惯和文书格式等方面的制度。我们的明文的“法”不可谓不多，而非正式制度严重匮乏。因之，有限判例制度到了必须重视的时候。(三)实现有限判例制度是解决当前法院人员组成存在的问题的需要我国大约90的审判工作都是由市、
9、区两级法院完成的，由于我国司法审判工作从来就没有独立出来，一直是依附在国家行政系统体系中，法院始终就被看作政府的一个部门，而他们的人员有三种。第一，是从政府人员、教师充实到法院中的；第二，是军队转业或退伍人员；第三，是法律专业毕业生或社会招干进来的；三种成分各占三分之一左右，因各人的经历和学识不同，对法律理论的理解参差不齐，对同一案件，不同的人会有不一样的看法，裁判也会结果各异。其后果是造成各地区法院执法尺度无法统一，而建立起有限判例制度，是明确地把此类型案件的判决结果固定下来注2。而判例的位置介于法律条文与法官手里案件中间。一方面它是法律条文的形象化。通过具体案件的分析、判决，使抽象法律条文
10、对法官所在理解上更能通谷易懂,使法律条文适用到审判工作中案件审理的“距离”偏短。法官在审案时,只要找到相同或相类似的案件，即可找到所要引用的法律条文，从而也是解决各地法院因所依据法律条文的迥异，而使各法院就同一类案件造成不一致的裁判结果。另一方面，是正确理解法律条文的需要。当前我国正处于社会主义市场经济的初级阶段，是由计划经济刚刚转型而来，巨变的社会使制定的法律不可避免地带有滞后于时代的特点，并且新的类型案件在司法实践中纷纷出现，再加上审判人员受专业水平的限制，对法律条文认识和理解产生差异，使对案件判决时引用法律有不同的看法,这也是二审或再审时,一审案件被改判的主要原因。而建立有限判例制度，也
11、是对法律条文在实践中如何适用的进一步阐述和解释，把应用条件更加明确下来，消除了大家在理解上的不一致看法。由此可看出，实行判例制度也是实现法院审判工作标准化和规范化的重要组成部分。(四)实现有限判例制度是提高法院领导机构人员水平的需要近年来，各级法院都十分重视对法官的培训，各种各样的培训班层出不穷，但是专门对审委会委员进行培训的却很少。各级法院的审判委员会是各级法院的最高审判组织，其职责主要是研究决定重大疑难案件、研究决定与审判业务有关的其他事项、总结审判实践经验等，可谓责任重大。作为审委会委员应当比一般审判人员业务素质要求更高。但审委会成员中除正院长负责全院工作外，其它人员日常工作时只负责某一
12、类型案件的审理或全院这一类型案件的领导工作。他们不可能也无法对法院所有类型案件均有深入的研究，并且有的审委会成员自身专业水平也不高，若遇到有疑难复杂的案件需要研究定性时，对有的成员来说就会感到“力不从心”。建立有限判例制度，有典型的处理完的案件摆在那里。审委会成员均是审判战线的“老兵”，他们一般都是有丰富的审判实践经验，通过现成的判例直接往需研究案件上应用，减少了研究、探讨抽象的法律条文工作内容，这实际也是发挥了他们审判经验之长处，而避开了理论之缺的劣势，提高审委会对案件的决策水平，具体应如何进行操作。从目前我国审委会制度的现状和现实需要看，必须加大对审委会委员的培训力度。一是各级法院的审委会
13、委员大都是从院长、副院长、资深庭长中产生，他们同时承担着大量的行政事务，不可能经常直接参与审理案件，专门学习的机会较少，时间长了，就会导致自身业务水平下降，凭经验办案，影响了审委会职能的发挥。二是人民法院组织法对审委会委员的任期没有限制性规定，审委会委员除非因调动、违法违纪、年老等原因外，一般都是长期任职，这样就会使审委会委员学习的压力和动力减少，知识更新较慢，需要定期组织一些培训、考试注3。三是随着我国法制进程的加快和市场经济的发展，新的法律、法规不断出台，新的案件、纠纷不断涌现，这就要求我们从事审判的法官以及审委会委员不断掌握新的法律，提高解决新型案件纠纷的能力，努力加强学习，大力提高自身
14、业务素质。四是审委会委员所面对的是各种类型的案件,有刑事的、民事的、行政的、执行的等，所解决的问题涉及审判的各个方面，因此必须具备全面的、综合的审判业务素质，需要掌握全面的法律知识，每一部新法的出台，审委会委员都需要进行学习。基于上述原因，我建议上级法院应将对审委会委员的培训列入计划。二我国实现有限判例制度的可能性有学者认为，当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件，当无成文法或现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例。当立法时机成熟时将判例内容上升为成文法条，这才是对待判例和立法的正确态度。由于历史传统、社会制度、民族文化等因素的差异，使我们不可能在整体上接受英美法系的判例法制度，但我
15、们可以在坚持以成文法为主体的前提下，批判地借鉴以成文法为主体的前提下，批判地借鉴吸收判例制度精华，架构我国特色的法律体系。（一）从法律传统来看，我国一直重视“例”的作用法典法是我国古代主要的法律形式，这里的法典法类似于我们现在所指的成文法，但判例法在实践中始终发挥着重要作用。创制和适用判例是我国西周、春秋时代立法、司法的基本实践方式。正是从西周开始,中国进入了“判例法”时代，尽管中国的“判例法”与英美的“判例法”不能等量齐观，但人类的法律实践活动总有相通的地方。从秦开始，我国就开始实行以律为主体，辅之以例、式和司法解释的法律形式。汉代奉行“春秋决狱”，这些判例成为汉代断案的重要法律依据，魏晋南
16、北朝沿袭汉代，而在唐代，判例第一次正式凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。五代、宋、元时期出现了“断例”和“指挥”，这些“断例”和“指挥”对以后审理类似案件具有拘束力。明清两代律例并行注4。近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，既补充了成文法的“未备”，又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有3900多件注5。（二）大陆法系的判例实践，为我们引入判例制度提供了丰富的经验英美法系和大陆法系经过若干年的发展、变化，已经不再绝对地排斥对方，而出现了一种相互事例的趋势。英美法系国家已经加快了制定法的步伐。现在，美国所颁的成文法的数量已经不亚于一个大陆法系国家。而大陆法系学说的发展，正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中“活”的法律的趋向，此种学术的发展状况已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。近年来，俄罗斯、日本、法国和德国等典型的大陆法系国家都在发展过程中逐渐地借鉴了判例制度。导致“判决从不产生法律”这一传统的大陆法系原则在实践中的
