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1、转型时期的混合式契约制度与多重交易成本 转型时期的混合式契约制度与多重交易成本中国面向市场经济的制度变革的一项重要内容是用法律的契约关系替代过去的中央计划和指令安排，这意味着政府、企业和个人在新的契约关系中重新定位。但新的契约关系不是简单的一次性制度安排，而在一定意义上是作为合约方长期制度博弈的结果。这意味着，合约方在合约过程中的合约选择行为不可忽视。另外，合约关系作为重要的制度安排同时也深刻地影响着交易成本。这首先涉及到合约过程中的签约和履约成本，签约中所涉及到的未来不确定性、有限理性等因素决定了合同的不完备性，同时也说明签约和再签约是有成本的，这激发了大量的关于不完备合同的研究（如O.Ha
2、rt、O.Williamson、Goldeerg等）。相比之下，不少讨论计划经济的文献则更为重视履约成本问题（如科尔内、张军等），显然，社会主义制度下更为严重的问题就在于合约的实施得不到保证。科尔内关于“预算软约束”的概念实际上就意味着在国家和国有企业之间的正式的或非正式的（隐含的）合约无法强制性的实施，而这在张军（1994年）的分析中被解释为国家不能“退出”（从而终止合约关系）的原因，是不无道理的。而本文则给出另一方面的解释，强调正式的契约难以在第三方（如法院）约束下强制性执行或在契约失败下对违约方实施处罚，这在很大程度上软化了契约对合约方未来行为的约束，从而加大了机会主义的逆选择行为。而导
3、致契约软约束的基本原因在于转型时期混合式契约制度（hybridcontractingystem）安排。这是指，社会关系网络和权力作为非承诺性的“原始”契约和命令计划者大范围地或更深层次地与法律交织在一起，发挥作用，契约中当事人的机会主义行为使得法律在履约中的第三方约束作用减弱或失效。而混合型契约制度本身则提高了合约方的交易成本，同时使得契约的功能变得更为残缺。一、混合式契约制度安排张军（1994年）提出的一个有意义的问题是：作为国有资产的所有者，国家在与国有企业的隐合约中的权利为何常常得不到有效的尊重和保护？他的解释是因为国家难以从这一隐合约中自由退出，从而造成难以解决的履约问题。这在一定意义
4、上将国家与国有企业之间的关系纳入权利交易的契约框架。但合约除了进入、退出上的自由度之外，双方在合约地位上的平等同样是有效合约的一个基本条件。但计划经济下，政府与企业之间不是简单地可以进行平等地位谈判的合约方，而是一个指令性控制的官僚科层关系。因此，如何理解不同的契约关系显得极其重要。在这里，麦克内尔（1994年）的分析是十分有意义的。他强调指出，“以法律为取向的契约的定义把一些特定的关系排除在外，法律可以说是全部契约关系的内在组成部分，不可忽视的一部分，但法律不是契约的全部。我们努力要做的事是把契约理解为未来交换过程中当事人之间的关系”，他因此区分开契约关系中承诺性与非承诺性规划者以及更为活跃
5、的命令者。（注：麦克尼尔（1994）认为，交换中的承诺有五个因素：1.承诺人的意志；2.受诺人的意志；3.为限制未来的选择采取的现时行为；4.交流；5.可度量和互惠性。而非承诺性交换规划者具有多种形式，它们缺少承诺因素中的一个或多个。在所有的社会中，习俗、身份、习惯及其他为人所内化的东西都可以规划未来的交换，也构成契约的不可忽视的一部分。而命令规划即便在高度复杂的社会也是十分重要的，公司内部的等级体系就是一个当代的例证。“从理论上说，官僚体系只是更高级的命令者的工具，实际上则发展了自我利益，并不可避免地既对交换的规划发生影响，又使交换的规划得以实现。”）在现代经济中，由“习俗、身份、习惯”等构
6、成的非承诺性计划和以官僚科层形式组织的命令者是规划未来交换关系的重要组成部分，后者构成了现代企业与其他官僚科层组织的基本的内部交换关系。也正是在这一意义上，交易成本理论、产权与合同理论目前更多地开始考虑古典和新古典之外的关系合约。传统计划经济下，国家与国有企业之间存在着长期的隐合约关系或科尔内意义上的“预算软约束”关系，这意味着，国家有责任维持国有企业的长期生存，而国有企业则对国家负有服从一切指令性生产计划的义务。严格意义上说，这时的国家与国有企业之间并不是合约关系而是一种指令服从关系，类似于一个大的科层制企业组织，单个的企业只是作为成本或利润中心而服从于整体的目标计划。同时，在国有企业和职工
7、之间同样存在着一种隐含的非承诺性契约关系：企业有责任维持职工的长期或终生就业以及福利和社会保障安排，以此来换取职工的工作努力和对企业乃至最终对社会主义制度的忠诚。这种隐含式劳动契约安排显然不完全是建立在经济合理性之上的，而更多的是一种政治的和社会的安排。这一点曾被布鲁斯和拉斯基（1991年）特别加以强调。显然，计划经济的长期隐合约从经济合理性的角度来看是低效率的，但与社会所有制生产方式却是吻合的。有意义的是在计划经济向市场经济转型的时期，合约形态如何从前者的隐含式长期契约关系向后者的法律上可强制实施的合同关系转变。中国的经济政治转型过程揭示了一个十分复杂的合约关系转变过程。这意味着，计划经济时
8、期以“隐合约”或“自我履约”为主的合约关系要逐渐过渡到以法律强制性实施的市场经济法律经济体系上去。尽管这一目标在向市场转型的一开始就是明确的，但实施过程却是复杂和成本高昂的。为了更好地理解我国渐进式制度变迁的发展，就国有企业的改革来说，有必要将转型期大致划分为两个阶段：第一阶段是维持旧的债权债务关系（产权关系不动），而主要进行激励机制的改革。第二阶段是在涉及产权变革下的法律强制性契约开始主导市场交易关系的时期。第一阶段主要实行的是绩效合同（PerformanceContracting），表现为国有企业承包合同的广泛签定，承包合同不涉及到债权债务关系，这一方面将计划时期的长期非承诺性隐合约转变为
9、明确的承诺性义务权利合约关系，另一方面，也将指令服从关系改变为谈判博弈关系。这里，尽管国家与企业并非平等的谈判伙伴，但在企业“内部人”信息偏在的委托代理关系下，企业在与国家谈判力上的弱小可以通过隐藏信息和隐藏行动的“逆选择”方式得以补偿。实际上，在不少情况下，国家作为社会所有制之下的所有者的利益在绩效合同中经常难以得到保证（张军，1994年）。合约理论一般将合约与三个较为宽泛的动机相联系：一是转移风险，二是激励相容，再者是交易成本经济化（ScottE.Masten，1998）。尽管一般意义上来说，所有合同都或多或少地与这三方面动机有关，但不同的情况下强调的重点不同。从这一角度来看，绩效合同主要
10、强调的是转移风险和激励相容，而交易成本的考虑是次要的。绩效合同在经济的意义上是效率朝向的，在改善计划经济制度的“平均主义”低效率上是有意义的。但事后的检验表明，绩效合同很少达到人们预期的提高劳动生产率的效果，实际上，在大多数情况下，绩效合同与生产率呈负相关（ShirleyandXu，1998）。原因在于作为委托代理关系的绩效合约中的信息偏在，使得合同的设计变得远非有效。在内部人控制的情况下，经常将企业长期性的资产转化为合同期之内的收益而实现签约方的收益最大化目标。同时，履约的问题已经表现为：若经营的结果达不到合同的目标设定，也无法对经营者进行惩罚。绩效合同时期的另一个特征是，仅仅是国家与企业之
11、间进入了合约选择，而企业内部的劳动合约基本上维持原来的福利就业格局，仍然是一种隐含式的长期就业契约，国家或企业为此承担无限责任。第二阶段（产权变革）的合约选择明确朝向市场经济转型的目标。随着计划和政府在经济活动中的直接干预的减少，第三方强制实施的承诺合同开始替代以前的命令计划和一些长期的隐含式合约来规制市场交易行为。应当说，现代契约经济在这一时期开始发挥作用。但相比于成熟的市场经济，合约制度安排仍是一个复杂的混合体，这特别表现在：（1）指令性计划者还在相当大的范围内发挥作用。在中国选择的渐进式改革道路中，政府对经济活动的直接干预是逐渐退出的，而且，从整个国民经济的角度来看，这种退出并不完全是一
12、种经济合理性判断的行为，而更多是利益博弈或利益补偿的结果。在大多数情况下，政府过去对企业的政治控制手段很容易地转化为经济干预。而政府维持或创造权力租金以“寻租”的活动在权力缺乏约束和监督的情况下就会变成经常容易发生的事实。（2）梅因从“身份到契约”的论述尽管受到不少批判，但无疑是对现代法律社会发展进程的一个高度概括性总结。对我国当今向市场经济转型是否完全符合这一判断，可以有不同的看法，但目前经济活动中“身份”与“契约”共同治理的特征则是较为明显的事实。这反映出我国从传统的“人治”（包括封建社会形态下的“族长”制度走向计划经济的“权力”层级制治理）向“法治”社会的过渡。可以观察到，社会关系和特权
13、在经济活动的深层次和广泛范围内发挥作用。就这一方面来说，人类学家进行了很多研究（如MayfairMeiHuiYang，1994）。在这里，“礼品交换”作为一种原始契约（P.Bourdieu，1977）构筑起经济活动最为基本的行为基础。因此，可以说，在当今向市场经济转型的过渡时期，至少有三种形态的契约安排在同时发挥作用：一种是植根于我国传统社会之中的由“身份”、“关系”构成的“原始契约”形态，这是由经济个体长期关系投资和包括血缘、非血缘社会关系网络形成的非承诺式契约。其长期关系投资基于日常的有意识或无意识的社会生活和经济活动，由于长期交易过程形成的比较充分信息和信任机制，尽管关系投资需要长时间积
14、累，但这一契约的应用无疑是节省交易成本的。第二种契约安排是计划经济遗留下来的指令性计划，这是靠权力来规制交易的一种安排。在企业内部，在合约不完全的情况下（由于不确定性和有限理性。见O.Hart，1995年），尽管它可以比市场制度节约交易成本，但指令安排作为一种隐含式契约会受到代理关系中机会主义的侵蚀（如国企经营中的层层代理关系）。国家在当今的国企改革中不能退出也是这一契约安排下的负外部性效果的表现。第三种契约安排是正式的由第三方（如法院）强制性实施的契约。这一契约制度安排作为一种规范交易行为的公共产品，不仅取决于法律的制订，而且取决于执法和监督的程序执行。其事后的惩罚在大多数情况下是作为一种威
15、慑力量发挥作用而制约合约双方的机会主义行为。在市场转型时期，三种契约安排并存的状况有其制度原因和历史传统的原因。以法律规制主要的经济活动和以货币经济替代“礼品经济”是走向现代市场经济秩序的必然，但这都将是一个需要较长时间的发展过程。在达到类似发达市场经济的契约安排主导市场的未来某时日（X）之前，交易活动大都在这三种契约形态并存的状况下进行。本文将这一状态称之为“混合契约制度安排”，以区别于西方发达市场经济的法律契约制度安排。二、契约软约束类似于科尔内“预算软约束”的概念，这里提出“契约软约束”的概念。契约软约束是指契约的第三方法律约束被软化或失效。一般情况下，契约的法律约束应当是刚性的，按照正
16、式合约的条款来裁定合约双方的责任、权利和利益分配关系。所谓软约束这里是指正式合约条款的实施不能得到保证。其原因可能是多方面的，一种情况是第三方强制实施（enforcement）不能得以实现，即在合约方违约或其他机会主义的情况下，即便第三方（如法院）介入也难以保证契约实施，因此履约问题得不到解决。这种情况主要原因可能在于政府权力的介入使得法律约束失效，而这时的权力运作则可能是建立在更为深层次的关系和“礼品交换”经济基础之上。另一种情况是法律不完善（包括立法和执法以及监督）造成的，这会为合约方的机会主义行为提供机会，所谓钻法律的“空子”。问题是为什么在转型时期的契约是软约束的？一个根本的原因在于上面所论述的转型时期的混合式契约制度安排，在关系网络下的“礼品交换”作为原始契约和行政指令计划不仅是和法律强制实施的正式契约一起发挥作用。同时，在不少情况下，前两者常常可以替代或软化正式的法律强制实施契约而发挥作用。在不同的交易与制度背景下，三种合约形式的交易成本是有差异的，合约方因此可以机会主义地进行契约选择。在转型时期，契约软约束实际上表现
