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1、,建设工程专题法律实务 浙江天册律师事务所 王洪涛 二O一六年九月,建设工程招投标,1、哪些工程必须招投标 （1）法律依据 中华人民共和国招标投标法 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。,建设工程招投标,工程建设项目招标范围和规模标准规
2、定 （1）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房；。 （2）本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； 单项合同估算价低于第前述三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,建设工程招投标,房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（建设
3、部令第89号） 房屋建筑和市政基础设施工程(以下简称工程)的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门报经同级人民政府批准，可以根据实际情况，规定本地区必须进行工程施工招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本办法确定的必须进行施工招标的范围。,建设工程招投标,（2）应招标而未招标的法律后果施工合同无效 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资
4、质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。,建设工程招投标,2、工程发包模式 “工程总包+指定分包+直接发包” （1）指定分包：是否要招投标？合同如何签订？ （2）直接发包：是否要招投标？合同如何签订？,建设工程招投标,3、招标方式、组织形式 （1）公开招标、邀请招标： 依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。 国有控股、国有实际控制企业的界定：国务院国资委、财政部第32号令 （2）自行招标、委托招标 自行招标：招标人具备编制招标文件和组织评标的能力（技术力量
5、、专业人员）,施工合同的订立,1、施工合同的成立、生效 要约邀请、要约、承诺：招标文件，投标文件，中标通知书 建设工程合同应采用书面形式 2、中标人不签订合同的风险预防 招标文件中对中标人不签合同后果的规定 招标文件包含完整的施工合同条款、投标人承诺 过错方的责任：违约责任（损失可以包含预期利益损失）,施工合同的订立,3、组成合同的文件及解释顺序 （1）发包人、承包人在合同履行过程中签订的补充协议； （2）本合同协议书； （3）本合同专用条款及附件； （4）询标纪要； （5）招标文件及其附件； （6）本合同通用条款； （7）投标文件及其附件； （8）标准、规范及有关技术文件； （9）图纸； （
6、10）工程量清单和材料设备清单； （11）工程报价单或预算书。 【发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面记录和文件。】,黑白合同,1、什么样的合同构成黑白合同 （1）形式上的黑白合同：是否办理备案 （2）实质上的黑白合同： 招标投标法第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内， 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合 同实质性内容的其他协议。,黑白合同,2、黑白合同的效力分析 （1）合同效力的判断依据合同法第52条 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖
7、非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 （2）备案合同是否一定有效？未备案合同是否一定无效？ （3）当事人特别约定条款“备案合同仅仅为办理领取施工许可证之用，双方权利义务应以补充协议为准”,案例一： 经备案的中标合同被认定无效,黑白合同,3、黑白合同对工程价款结算的影响 （1）司法解释规定： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 （2）建设单位风险预防措施： 备案合同条款尽量完备 备案合同与补充协
8、议有所衔接，不得直接有冲突 合同履行过程中变更,案例二： 以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 案例三： 已完成结算再主张按中标合同重新结算法院不支持,工程签证及索赔,1、工程签证 （1）工程签证的性质合同文件组成部分 “发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面记录和文件” 确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失 （2）工程签证的效力 有效签证：双方签署、具有权限、内容真实、意思表示一致 过失签证：重大误解 恶意签证：恶意串通 【发包人举证困难】,案例四： 恶意签证举证困难导致发包方承担不利后果,工程签证及索赔,（3）工程签证的风险防范 合同条款的设定：
9、发包人委派的工程师权限范围 “根据发包人相关管理制度明确” 过程中管理： 设置签证内部审查程序 签证联系单的设计：编号连续、一式几联 签证原则：准确性原则（图表、数字）、签事实而不直接签工程量、 签工程量而不直接签单价、签单价而不直接签总价,工程签证及索赔,2、工程索赔 （1）承包人索赔的应对 承包人索赔目的：追加付款、延长工期 索赔的期限：索赔事件发生后28天内（1999版与2013版的区别） 索赔的答复期限：注意逾期不答复视为认可的风险 （2）发包人索赔的注意事项 索赔的目的：得到赔付金额、延长缺陷责任期 索赔的及时性、依据要充分,建设工程价款结算,1、哪些情况下逾期不答复视为认可施工单位
10、的结算报告？ （1）逾期不答复视为认可的规定或合同条款 建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部令107号） 建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号） 1999版合同通用条款第33.3条款：最高人民法院“（2005）民一他字第23号”复函 （2）司法程序中的认定 最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释第20条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 两种情况下被认定不答复视为认可：一是合同中有明确约定；二是合同中特别约定适用建设部令107号、财建2004
11、369号。,案例五： 财建2004369号文能否作为判决的依据,建设工程价款结算,2、工程价款结算的要求 （1）承包人提交工程价款结算报告的要求 （2）竣工结算报告的有效签收 （3）答复期限 自审；第三方审计；先自审再委托第三方 （4）结算争议处理机制 部分结算确认、缩小争议范围,建设工程价款结算,3、工程价款结算中的其他问题 （1）约定期限届满，结算审计尚未完成，如何处理？ 及时答复，并不一定是最终结果。 （2）承包人不同意发包人的审价结果，如何处理？ 不答复视为认可的反向约定 无争议的部分先确认 工程价款结算争议不得影响工程和竣工资料移交【1999版施工合同通用条款33.1：承包人收到竣工
12、结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。】 （3）结算价款咨询费的承担 追加费用的承担必须有合同约定。,建设工程价款结算,4、工程价款结算与决算审计 2001年4月2日，最高人民法院民一庭针对河南省高级人民法院的请示作出关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001民一他字第2号）（以下简称电话答复意见），内容为“你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单
13、位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。,工程款抵房款,1、主体 开发商、施工单位、购房人 2、合同关系 （1）施工合同 （2）商品房买卖合同 （3）债权债务处理协议 3、财务处理 房屋价款、工程款均作为已收付 工程款抵房款协议,无效施工合同,1、施工合同无效的五类情形 （1）承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级； （2）没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义施工的； （3）建设工程必须招标而未招标或中标无效的； （4
14、）非法转包； （5）违法分包。,案例六： 违法转包、分包均无效,无效施工合同,2、无效施工合同的结算 （1）建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持； （2）建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （3）建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 【因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。】,案例七： 无效施工合同价款的结算,工期纠纷,1、开工日期的认定 浙江省高院的解答意见： （1）开工时间以开工通知或开工报告为依据；
15、（2）开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定； （3）没有开工通知或开工报告的，应以实际开工实际确定。,工期纠纷,2、竣工日期的认定 （1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 3、工期举证责任,案例八： 竣工日期的认定及后果 案例九： 工期纠纷中的举证责任,合同价款纠纷,1、合同价款确认原则 （1）当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款； （
16、2）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款； （3）当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持； （4）当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。,合同价款纠纷,浙江省高级人民法院解答意见： 建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。,合同价款纠纷,2、司法审价 （1）固定价合同需司法审价的情形： 固定单价、工程量未确认 固定总价但存在变更、或者包干风险范围不明 （2）全面审价、部分审价 （3）当事人在司法审价中的工作 审价范围的确定、举证、质证
