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1、同业竞争的判断与处理同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的利益冲突关系。目前，没有法律法规及其他文件对同业竞争有明确的认定标准，因此在认定是否构成同业竞争时需要一定的专业性和技术性，应本着实质重于形式的原则。实践工作中，我们一般从主营业务的性质、产品的类型、消费群体的构成、市场的地域性、销售对象与范围等因素的综合考虑来判断是否存在业务竞争和利益冲突。若双方在主营业务上无任何相同或相似之处，则可认定为不存在同业竞争；若存在相同或相似之处，也并非一定存在同业竞争，亦可能为同业不竞争。在 IPO 的时候，对同业竞争
2、的处理主要有以下几种方式：（1）将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。（2）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他无关联的公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。（3）将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给其他无关联的公司、企业，或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也会采用，但证监会对此的审查往往较严。在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，保荐人与律师往往会帮助企业制订
3、避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。除了上述的几种处理方式外，我们发现还可以从以下几个方面着手解决同业竞争问题。1、通过市场区域划分消除同业竞争2007 年 6 月 18 日，八一钢铁(600581)发布公告，宝钢集团有限公司（简称 “宝钢集团”）于 6 月 15 日收到证监会关于同意宝钢集团有限公司公告新疆八一钢铁股份有限公司收购报告书并豁免其要约收购义务的批复，同意豁免宝钢集团因国有股行政划拨而控制的八一钢铁 53.12%的股权而应履行的要约收购义务。宝钢集团收购八一钢铁彻底完成。本次收购前，八一钢铁产品主要销往西北市场，占其总销量的 91.54%，
4、产品主要为建筑类钢材；宝钢股份（600019）的产品主要销往华东、中南等地区，主要生产高品质、高附加值的高端产品，西北市场销量仅占 0.65%，并且其中大部分产品销往陕西省，品种主要为冷轧宽带钢和无缝钢管等。海外市场，八一钢铁主要出口到中亚国家和地区，宝钢股份主要出口到东亚、东南亚、美洲和欧洲等地区。宝钢集团和宝钢股份承诺不在八一钢铁有钢铁项目的同一地区直接或间接从事新的与八一钢铁构成竞争的钢铁业务。收购完成之后，宝钢股份和八一钢铁通过市场区域划分等方式避免和消除形成同业竞争的可能性。2、通过产品品种或等级的划分消除同业竞争 上述宝钢集团收购八一钢铁的案例中也涉及到了产品品种的区别，但是 20
5、07 年 1 月26 日上市的晋亿实业（601002）在产品等级细分上披露的更为详细。晋亿实业的实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业股份有限公司、晋纬控股股份有限公司和晋亿实业三家紧固件生产企业，均在全球市场进行紧固件销售，且在部分市场的销售存在交叉。为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了避名同业竞争市场分割协议及避免同业竞争市场分割补充协议，对三家企业的紧固件产品的国际销售市场进行了划分。同时对于存在交叉市场的产品，通过产品等级的细分，有效解决了在同一市场上的产品竞争问题。晋亿实业在招股说明书中详细地写到：“在美洲市，对于螺栓产品，则通过产
6、品等级进行细分。即晋禾实业只销售中碳及合金钢材质，强度等级 8.8 级（公制）和 Gr.5（美标）以上（含 8.8 级和 Gr.5）的螺栓产品。而公司销售低碳钢材质，即强度等级 8.8 级（公制）和 Gr.5（美标）以下的螺栓产品。”，并在招股说明书中对晋亿实业产品和关联方的产品在国际市场销售做了详细的安排。2007 年 8 月 17 日上市的汉钟精机（002158）也是通过划分产品销售市场和产品系列来解决发行人与实际控制人之间的同业竞争问题的。但是在做市场分割和产品划分时，需要对市场分割和产品划分的依据、产品的替代性等做充分的披露，同时发行人的实际控制人需要严格遵守所做的承诺。3、通过对产品
7、的不同生产或销售阶段进行划分中粮地产（000031）配股的案例中对同业竞争问题处理的也是很此得我们关注的。中粮地产配股说明书中首先阐述了住宅地产项目的行业特征：“住宅地产具有大宗商品、不可移动等特性，主要针对的是当地的消费者，购买者进行跨地区（不同城市）选择的可能性极小，因此住宅地产项目具有明显的地域性，不同城市的住宅地产项目一般不存在竞争；不同类别的住宅产品如别墅、普通住宅、高层商住楼、公寓等面向的消费者群体往往差异较大，一般不存在竞争；住宅地产项目一般很难做到零库存，经过一段时间销售高峰后都会有部分剩余物业，主要包括少量朝向、户型不太理想的商品房及车库等其他公建设施，这部分剩余物业在此后相
8、当长的时间内都会存在，但在产品素质、设计理念等方面很难与新开发的楼盘构成竞争。”从行业特征的第三点，我们可以得到一个推论，即不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。经对中粮地产及中粮集团有限公司（简称“中粮集团”）的住宅地产业务进行具体分析，中粮集团旗下的广州侨鹏房地产开发有限公司所开发项目仅余尾盘，与中粮地产在广州所开发的项目在开发进度上存在显著差异，彼此间不存在实质性同业竞争。在上述分析的基础上，中粮集团也做出了比较完善的避免同业竞争的承诺。4、从股东的地位出发解决同业竞争问题 万科（ 000002）的第一股东为华润股份有限公司（简称“华润股份”），而其下属公司华润置地有限公司（简
9、称“华润置地”）与万科同为住宅开发类房地产企业，业务区域也与万科重合。万科公告增发招股意向书指出，本次发行前，公司的股权结构较为分散。华润股份作为万科的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为 16.30%，华润股份不构成对公司的控制。因此万科无控股股东和实际控制人，不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。同时，其独立董事认为，根据公司法和中国证监会颁布的相关法规文件，万科的第一大股东华润股份不构成对公司的控制，万科无控股股东和实际控制人。虽然华润股份与万科经营相同或相似业务，但这种竞争是市场化的公平竞争，不构成法律、法规界定的上市公司与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。证监会认可了华
10、润股份同时投资万科和华润置地并不构成同业竞争的说法。因此只有当上市公司的控股股东、实际控制人，或者控股股东或实际控制人控制的其他企业从事与上市公司相同或相似产品的生产经营时，上市公司的控股股东或实际控制人及其控制的企业才可能与上市公司构成同业竞争。5、从行业的业态来区分同业竞争除了上述的四种解决同业竞争的方法外，银座股份（600858）解决同业竞争的方案也很独特。银座股份控股股东山东省商业集团总公司虽然自身并不直接从事商业零售业务，但其众多关联方在山东各地从事商业零售业务。根据重大出售、购买资产报告书的介绍，银座股份在济南地区的经营主体主要是泉城广场地下商城，该商城是一家大型超市。控股股东关联
11、方中在济南地区经营的有山东银座商城股份有限公司、济南银座商城有限责任公司、山东统一银座商业有限公司、济南长清银座购物广场有限公司和济南银座北园购物广场有限公司。山东银座商城股份有限公司和济南银座商城有限责任公司虽然与发行人同在济南市区经营，但发行人认为这两家公司均为百货业态的商业企业，与发行人的大型超市存在显著的业态差异，两者在商品种类、商品价格、目标客户群体等方面具有明显差异，故不会构成实质性同业竞争。同理，发行人认为自己与以社区便利店为主要业态的山东统一银座商业有限公司亦不会构成实质性同业竞争。针对商业零售业与一般传统行业在同业竞争定位上的特殊性，中国商业联合会于出具了关于对银座零售店业态和不存在实质性同业竞争情况的专项说明的函，表明山东银座商城股份有限公司、济南银座商城有限责任公司和银座集团股份有限公司泉城广场地下商品零售业务、济南银座北园购物广场有限公司以及山东银座超市有限公司（山东统一银座商业有限公司前身）是三种不同的业态，不存在实质性同业竞争的情况。总之，对于同业竞争的判断应该遵循实质重于形式的原则。在解决同业竞争的各种方案中，需要融会贯通，有时一种方法需要结合其他的方法，如按产品市场划分的同时往往需要结合产品等级的划分，所以在实际工作中，我们可以从多个角度设计方案进而解决同业竞争问题。
