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1、2 5 中国农药发晨年会一农药质i 与安全专集 19 8 5 年后开发的农药品种的中国专利情况调查 杨明 ( 国家知识产权局化学审查部农化处) 在知识经济时代，知识产权保护无疑具有非常重要地位。中国专利法实施2 0 年来，国民的专 利意识有了极大的增强，专利发挥的作用也越来越大，这点可以从专利申请量得到印证。1 9 8 5 年专 利法刚实施时，三种专利( 发明、实用新型和外观设计) 年申请总量不足1 万5 千件，到2 0 0 3 年 申请总量已经突破3 0 万件，其中发明专利申请量首次超过1 0 万件年。 在这2 0 年间，农药方面的专利申请量同样也有很大的增长，特别是1 9 9 3 年1 月
2、1 日第一次专 利法修改给予化合物专利保护之后，申请量逐年增长。据笔者统计，近1 0 年来年平均增长率约为 1 1 ，到2 0 0 3 年申请量已接近1 ，0 0 0 件( 9 9 2 件) 。截止到2 0 0 5 年上半年，涉及农药方面的专利申请 公开量接近1 万件( 9 ，9 9 1 件) ，其中，国内申请约为5 ，1 0 0 件，约占申请公开总量的5 1 。以申请 领域来划分，涉及有机化学方面的专利申请公开为2 ，7 2 0 件，约占2 7 ，其余为制剂、混配和用途 等方面的专利申请，而国内的大部分农药专利申请集中于此。 在众多的专利公开及授权专利中，到底有哪些农药品种申请了专利，它们包
3、括在哪些专利中， 在中国是否获得了专利保护或者正在等待实质审查，这些是农药生产经营者必须关注的，否则很可 能因触犯他人专利权而遭遇侵权诉讼。此外，由于专利权具有的时间性特点，一些专利权也会因费 用或届满等原因灭失，从而成为公有技术，而对于已灭失的专利权，企业如能及时把握信息，可以 在市场上占得先机。 国内外市场上有众多的农药品种( 1 4 0 0 种) 在研发和生产销售。1 9 8 5 年以前开发的农药品种在 中国境内已经不存在专利问题，因此，生产经营1 9 8 5 年前开发的人们已熟知的，特别是国内厂家 已进行农药登记的品种不会存在专利问题。确定调查1 9 8 5 年后开发的品种主要是因为，
4、中国专利 法于1 9 8 5 年4 月1 日实施，在此之前，没有中国专利。1 9 8 5 年对于中国专利制度而言是划时代的。 众所周知，中国专利法现一共有三部，即于1 9 8 5 年4 月1 日实施的专利法，1 9 9 3 年1 月1 日 起实施第一次修改的专利法，2 0 0 1 年7 月1 日起实施第二次修改的专利法。1 9 8 5 年的专利法专利 保护期限( 自申请之日起计算，下同) 为1 5 年，不保护化合物；1 9 9 3 年之后的专利法保护期限为2 0 年，保护化合物。但1 9 8 5 年专利法的保护期限在加入W T O 之后有变化，入世之后，中国专利局颁 布了8 0 号公告，规定2
5、 0 0 1 年1 2 月1 0 日之后仍有效的专利的保护期限可以延长5 年，换句话说， 2 0 0 5 中国农药发丧年会一农药质量与安全专集 1 9 8 6 年1 2 月1 1 日之后申请的专利保护期限可以是2 0 年，1 9 8 6 年1 2 月1 0 日之前申请的中国专利， 保护期限是1 5 年，到2 0 0 1 年1 2 月9 日均已全部届满( 即过期) 。一般而言，1 9 8 6 年1 2 月1 0 日前 在国内外文献中公开的品种已处于专利期届满的状态，这些品种即使获得过专利，其专利权均已过 期，不可能在中国处于专利有效的法律状态。根据专利所具有的时间性特点，单就专利是否仍有效 而言
6、，基于专利法采用的优先权制度和延迟审查制度的时间因素综合考量，如果某一品种查到了 1 9 8 6 年底前公开的国外专利资料，基本上可以推定该品种在中国没有专利问题之虞。 新颖性是专利授权的必要条件之一，即在专利申请日之前专利的技术方案没有在文献公开，或 者在国内使用。而与专利相关的行政保护，在制度设计上是基于1 9 8 6 年1 月1 日至1 9 9 3 年1 月1 日之间的国外专利而非专利申请。由于专利的获得需要进行审查，审查需要一段过程，因此，行政 保护申请相对于专利申请而言是滞后的。而且专利审查过程可能很长( 例如个别情况下长达十年) ， 因此，有些专利申请虽早已被公开，但数年之后才被授
7、权，造成某一品种在某些国家专利不符合行 政保护条件，但有些国家的专利仍符合行政保护条件的情况发生。 由此可见，虽然某一品种查到了1 9 8 6 年底前公开的国外专利资料，该品种基本上可以肯定在 中国没有专利权，但并不一定没有行政保护。例如，硝草酮和四唑嘧磺隆的中国专利均已届满，但 行政保护仍期限仍未届满。此外，1 9 8 5 年前开发的品种仍可能获得合成工艺、制剂和新用途等方面 的专利，其混剂的专利就更不用说，但这些品种的化合物，以新化合物为发明点的组合物( 即本文 中所称的“组合物”) 的生产和或使用已经不会存在专利障碍。 制剂、混剂等多组分的产品在专利上均属于组合物，但在本文中的组合物特指
8、以单组分新化合 物为发明点的组合物。化合物专利给予品种绝对地保护，组合物和用途专利限制品种在国内的销售 和使用，因此，这三方面的专利是我们最需要了解的。获得化合物专利后，专利权人对该化合物品 种具有排他性生产经营权。未经专利权人许可，他人不得生产经营含有该化合物的产品。组合物专 利实质上是以新化合物为有效成分的制剂专利，它含有除活性成分之外的制剂组分。因此，从法理 上说，当一个品种只有组合物专利时，生产经营该品种的化合物不构成侵权，在此情况下，在国内 生产原药出口到该品种没有专利的国家，然后配制成制剂产品使用，应当不构成侵权。 用途专利对产品使用构成限制。例如，如果一个农药品种获得了作为除草剂
9、使用的用途专利， 则非专利权人使用含有该品种的产品除草构成侵权。下文将对本次调查方式和结果作详细说明。 1 农药品种 本次专利调查一共收集了1 9 8 5 年以后国内外开发的农药品种3 4 3 个，其中包括除草剂( 1 2 5 个) 、 除草安全剂( 7 个) 、杀虫杀螨剂( 1 0 0 个) 、杀虫增效剂( 1 个) 、杀菌剂( 9 3 个) 、植物生长调节剂 2 0 0 5 中国农药发展年会一农蔼质量与安全专纂 ( 1 2 个) 、杀鼠剂( 2 个) 和杀藻剂( 1 个) 。近一二年的最新农药品种可能未收集在内。本次专利调 查中，还着重对国内已登记的9 7 5 个农药活性成分中1 9 8
10、5 年后开发的品种进行了中国专利检索。 2 检索内容 检索的内容设定在上述农药品种的化合物、组合物、合成方法和用途，其中合成方法和用途专 利定为首个公开专利。混剂、制剂和第二件之后的合成方法专利不包括在本次专利情况调查的范围 内。选定上述四种类型专利的理由在上文中作出了说明。 3 专利检索范围与方式 3 1 检索范围 3 1 1 检索所采用的检索系统美国化学文献光盘检索系统；s T N 检索系统；欧洲专利 局的E P O Q U E 系统；中国专利文献检索系统( C P R S ) V 3 4 ；中国专利全文检索系统( 混合模式) ； 中国学术期刊全文数据库( C N K I ) 。 3 1
11、2 检索截止时间2 0 0 5 年8 月3 1 日。 3 2 检索策略本次调查，首选采用C A S 通过c A 系统查找，检索主要采用c A 登记号( C A S ) 、 化学式+ 结构式、化学名称、农药通用名、代码、商品名等方式，确定某品种首次记载于C A 中 的文献，该文献在绝大多数情况下是专利文献。 查找某一品种是否申请了中国专利，通常可以采用如下方式：查找在世界范围内公开的最早专 利，通过此最早专利查找中国专利同族，再通过中文检索系统，确定其中国专利同族的公开号、公 告号、申请日、专利类型以及法律状态。 在某一品种首次公开专利无中国同族的情况下，再进一步检索该品种随后的专利申请情况，确
12、 定该品种的其它中国专利( 申请) 情况。一般而言，一项重要的专利申请会在多国申请专利，这些 在多国申请的同一项专利被称之为同族专利( 它们一般具有同一优先权) 。本文中，最早专利是指 涉及某一品种在世界范围内的首件专利申请或专利。在个别情况下，某个品种可能同时有二件非同 族专利，在这种情况下，在后申请的专利可能会漏检。例如，某个品种最早的申请已经具体公开了 某种化合物，但随后的专利申请该种化合物仍然获得了专利。例如日本农药公司开发的杀菌剂 t i a d i n i l ( C A S2 2 3 5 8 0 - 5 1 - 6 ) 有二项国际专利申请W 0 9 6 2 9 8 7 1 和W
13、0 9 9 2 3 0 8 4 ，并相应获得了二项中 国专利C N l l 6 3 1 3 9 C 和C N l 0 9 8 8 4 5 C 。 在检索过程中偶然会遇到这种情况，即某化合物可能已出现于一些美国化学文摘记载的文献如 专利文献中，但由于未对其进行标引，这种情况下，通常会查不到该化合物。例如，包含啶菌恶唑 化合物的专利C N l 2 8 0 7 6 7 A 记载于C A1 3 5 ：1 3 3 4 2 8 中，但啶菌恶唑化合物在此C A 文献中未作标引， 2 0 0 5 中国农药发袅年会一农药质量与安全专集 因此，从c A 上查不到啶菌恶唑首次申请专利的情况。当发觉所查品种化合物在c
14、 A 文献可能未标引 于首份应当出现的文献中的情况时，例如该化合物在首份文献中未给出C A S ，这种情况下该品种的 首次公开未被C A 记载，此时则可以通过( 例如) 专利引述方式等方式，查找首次记载该品种化合物 的文献。通常这样操作需要查阅全文，并对其中公开的化合物进行一一核对，查找起来相当困难。 需要说明的是，偶然也会发生这样的情况，即某化合物在专利文献中未具体公开，但该化合物 却落入以通式化合物表示的专利( 马库什专利) 范围，例如氟虫腈化合物具体公开于C N l 0 2 7 3 4 1 C 中( 化合物5 2 ) ，但未具体出现于C N l 0 2 5 8 1 I C 中，却落入后者
15、的通式化合物范围内，在这种情况下， 文献不可能在化合物未具体公开的专利中标引出该化合物，因此，该马库什专利很难查找到的，难 免会发生漏检。此外，对于一些有光学活性的品种而言，某些活性更高的光学活性体也可能获得专 利保护。例如，尽管甲霜灵和苯霜灵在中国没有专利，但高效甲霜灵和高效苯霜灵在中国有专利保 护( C N l 0 9 8 0 3 2 C ) ；s 一体缬霉威未在中国申请专利，但其s 一( R + ，s 。) 体在中国获得了专利 ( C N l l 2 2 0 2 1 C ) 。这种情况也应当加以区别和注意。 由于化合物检索方式主要依赖于美国化学文摘( C A ) ，在结构式不清楚的情况下
16、，通常无法进行 检索。通常采用的辅助措施是通过其它入口，例如申请人、专利权人以及发明名称、关键词等，但 这些方式得到结果是非确定性的。在某一品种未查到有专利申请的情况下，需要对该品种化合物进 行更详尽的全面检索，例如采用S T N 系统进行检索，最后确认该化合物是否落入了某专利的范围。 4 农药品种的中国专利( 申请) 情况 通过对上述3 4 3 种农药的检索，已查明专利情况的品种有3 3 6 个，其余7 个品种尚未查明( 除 草剂2 个，杀虫剂4 个，杀菌剂1 个) 。下文中给出这些品种的检索结果详情。 4 1 农药新品种的专利情况本次调查到的品种中，国外品种3 1 4 个，绝大多数品种的专利申请 时间在2 0 0 2 年前，最新申请为日本大琢化学开发的杀虫剂c y f l u m e t o f e n ( C A S4 0 0 8 8 2 - 0 7 7 ) ，专 利申请号为W 0 2 0 0 4 0 7 4 3 3 ；国内品种2 9 个，最新申请为中国农业科学院生防所苏州凯立申请的杀 菌剂中生菌素，专利申请
