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1、2 0 0 8 全国博：t ：生学术论坛( 国际法) 论文集 网络利益主体之间平衡实现的“幻景刀 以口因特网条约刀在美国、欧盟的实施为中心 口刘铁光+ 内容摘要网络技术的发展时著作权法产生了前所未有的冲击，使著作权法原有的平衡被打 破。作品的数字化与网络传播使著作权失去传统载体所给予市场领先时间的天性保护，网络传播 行为的界定则在著作积久私人利益与公众利益之间徘徊，而“缓存”更是让著作权人利益与网络 技术的发展产生了新的冲突，所有这些使著作权法在诸多利益主体之间摇摆不定。而网络技术的 真正无国界使单个国家的著作权法无法协调这些无国界的冲突，从而有了W I P O 的“因特网条 约”“因特网条约
2、”希望通过网络技术环境中著作权法相应制度的重新安排，以使网络利益主体 之间的平衡得以实现。但就其对网络技术反应的相关制度来看，无论是对发行的明确界定、将传 播权扩大到网络传播、对“缓存”的模糊，还是对技术保护措施的规定，都只是给网络利益主体 之间平衡一个“条约”幻景。从而网络利益主体之间平衡的希望就寄托于在对“因特网条约”实 施的国内法，作为“因特网条约”主要发起者的美国和欧盟成为分析的首选对象。对D M C A 与 E U C D 相关应对网络技术规定的比较分析表明，无论是D M C A 还E U C D 都较为明显的偏重著作 权人的利益，尤其是技术保护措施的规定可能使代表公众利益的合理使用
3、制度形同虚设，而网络 技术发展也在著作权制度种种限制中如履薄冰。从而使网络利益主体之间平衡的实现无论在国际 还国内都成为一种美好的“幻景” “技术的进步使知识产权法不断的发生震动一，版权的初始就是对印刷技术的滞后反 应：”o “著作权法是被技术变革推着走的。” 造纸和印刷技术使著作权的产生成为可能与必要， 传播技术的发展催生并发展了邻接权，可以说著作权法的产生、发展与技术的进步如影随形。网 络技术的出现让欧美版权产业的强势国家惊呼“狼来了”，并希望通过著作权法的革新来平衡著 作权人私人利益、公共利益与网络技术发展之间的平衡。而在真正无国界的网络技术面前，任何 一国的单独行动都显得苍白无力。从而
4、就有了世界知识产权组织( w I P o ) 的“因特网条约”，以 希望通过国际著作权法的协调来实现网络利益主体之间的平衡。本文以“因特网条约”中网络技 术应对性规定在美国与欧盟的实施为中心进行分析，以论证网络利益主体之间的平衡是得以实 现，还是“因特网条约”的实施仅仅给网络利益主体之间的平衡一个“幻景”。 一、网络技术：网络利益主体之间冲突的根源 在所有知识产权中，著作权所受网络技术发展的影响最大，有学者甚至认为：“在信息的个 + 刘铁光，厦门大学法学院博士生。 。w & C o r n i s h , I n t e l l e c t u a lP r o p e r t y ：P a
5、t e n t s , C o p y r i g h t , T r a d eM a r k sa n dA l l i e dR i g h t s ，S w e e t & M a x w e l l , 4 血 e d i t i o n ( 1 9 9 9 ) ，P 3 2 ，3 3 圆H e a t h e r 血S a p p “ N o r t hA m e r i c a nA n t i - C i r c u m v e n t i o n ：I m p l e m e n t a t i o no f t h eW l P OI n t e r n e tT r e
6、a t i e si nt h eU n i t e d S t a t e s , M e x i c oa n dC a n a d a ”1 0C o m p L R e v T e c h J 1 疆a l l ，2 0 0 5 ) p 1 5 8 9 国际私法专题三：国际私法的新发展 人利用产生爆炸性增长的2 1 世纪，权利人不得不接受这样的现实，即不受其控制的利用在不断 增长。以这种不受控制的利用为前提，著作权法必须重新构筑。”但也有学者从著作权制度的基 本原则出发，认为网络技术并没有触及现行著作权制度的基础，从这种意义上讲，著作权制度在 当今社会仍然有着强劲的生命力。 应该说，网
7、络技术虽然对著作权产生了一定冲击，但没有根 本颠覆传统著作权存在的根基，但网络技术使著作权人的私人利益、公众利益与网络技术的发展 无疑产生了冲突。 ( 一) 作品的数字化与网络传播剥夺了著作权的天性保护 世界所有国家的著作权法都要求作品通过某种方式固定在某种载体上，这与著作权法保护表 达而不保护思想这一基本原则相符。著作权产生伊始作品所依附的载体主要是纸张，纸质载体 的复制涉及纸张和复印设备的费用，并且还有复印件与原件质量的差异。虽然存在这种类型复制 的侵权，但由于原件本身的市场领先时间再加上著作权法的保护， 使这种条件下的复制可以控 制在一定范闱内。随着而来的是模拟介质的载体，复制后的质量则
8、与正版产品相差甚远，甚至无 法使用。总之，无论是纸质载体还是模拟介质载体，通过其复制质量的差异与市场时间的领先为 著作权人提供一种天性的保护，再加上传统著作权法的保护基本上可以维护著作权人的利益。但 随着数字技术的发展，作品的数字化载体可以复制无数次，却不会影响作品的质量。这样，传统 载体所给予著作权市场领先时间的保护没有了，著作权人的利益遭受前所未有的冲击。为此，需 要重新考虑费数字网络环境下著作权人与作品使用者之间的利益平衡，需要对这种平衡进行重新 安排。 作品的网络传播方式与传统传播方式相比，发生了颠覆性变化。无论是以文本、声音还是图 像构成的作品都可以通过网络进行传播，而且无论物理空间
9、多大的作品，都可以在瞬间完成传播。 而，“播电视传播方式不同的是，这种传播的受众可以在其选定的时间和地点接受传播的内容，而 不是像广播电视，受众只能在传播者选定的时间接受传播信息，而“过期不侯”。为此，网络传 播给人类获取信息带来传统传播方式无可比拟的优势。而著作权人自然希望通过网络去宣传与传 播其作品，但一旦著作权人将其作品上传网络，其就失去了对其作品的控制。即使立即后悔从其 可控制的网络中删除，也无法排除他人已从网上下载、复制或传播了其作品。而且日益进步的“点 对点”( P 2 P ) 技术使得即使著作权人未将作品上传而只是将其作品存在连上互联网的电脑硬盘 上，也可能被网络其他用户下载、复
10、制与传播。因此，网络传播使作品像一个脱缰的野马，著作 权人无法控制。 ( 二) 网络传播行为的界定处于著作权人与公众利益照顾的二难境地 网络环境中的传播行为是否属于传统著作权法意义上的发行，如果属于发行，则意味着在非 著作权人首次发行的情况下，任何人通过网络传播网上作品的行为都是侵害著作权人发行权的行 o 【日】中山新弘：多媒体与著作权，专利文献出版社1 9 9 7 年版，第1 0 2 页。 o 郭禾：数字网络技术对著作权的影响，载科技与法律2 0 0 1 年第l 期，第4 4 页。 雪虽然，思想表达二分法是从英国起源并在美国发展起来的，也只有为数不多国家的著作权法明确规定思想表达 二分法，但
11、这一原则在世界各国著作权法确是现实存在的。T R I P S 、W C T 也体现该原则。参见：美国版权法第 1 0 2 条( b ) 、T R I P S 第9 条之( 2 ) 、，W C T 第二条。 固纸质作品复印以纸质作品在市面发行后才有可能，如若考虑对纸质作品的了解、介绍的时间，在复制前，正版 产品已有了市场领先时间。 5 9 0 2 0 0 8 全国博士生学术论坛( 国际法) 论文集 为，从而导致对作品使用者过于苛刻的问题。与此同时，著作权人还存在发行权“一次用尽” 和“首次销售”问题，著作权人对其作品丧失著作财产权意义上的支配权，也就意味着权利人失 去再次在物理世界发行其作品的可
12、能性。但如果不属于发行，则意味着著作权人没有这样的权利， 这样就意味着网络上的在传播没有任何限制，使著作权人失去对其作品的基本控制。这使著作权 法寻找著作权人、代表公众的网络使用者与网络传播者之间利益平衡点成为一个异常的难题。 ( 三) 。缓存”的界定在著作权人与网络技术发展的利益之问摇摆 “缓存”是网络计算机的使用者在浏览网页作品时，将作品暂时存于其计算机的内存中，关 机后自动消失的一种依附网络必定存在的行为。这种行为如果属于复制，则意味着公众需要得到 著作权人的许可方可对网页上作品进行浏览与阅读，如此可能使整个互联网的功能丧失大半，尤 其会对网络搜索引擎技术导致致命打击，因为大多数网络用户
13、使用网络搜索引擎都会产生“缓 存”。互联网的传输需要必备的网络传输渠道，包括网络基本设施、网络提供商与网络技术开发 者等，只有具备这些传输所必备的设施，网络传输才有可能。这些基本设施的提供对未经著作权 人授权的作品在网络上传播是否承担侵权责任关系到网络技术发展的命运。如果承担全部责任， 肯定会限制网络的发展，而如果无需承担责任，著作权人望“网”却步。 网络技术虽然没有从根本上颠覆著作权制度，但却对著作权人的私人利益、公共利益与网络 技术的发展之间产生了根本性的冲突，这种冲突如果不能得到有效的化解和调和，无论对著作权 人的私人利益、公共利益还是网络技术的发展都极为不利。为此，调和该种真正无国界的
14、冲突， 达成多方共赢，不仅需要国内著作权法的努力，还需要各国在国际著作权法方面的协调。 二、。因特网条约一：冲突调和的。条约一幻景 在真正无国界的网络技术面前，前述著作权人利益、公共利益与网络技术的发展之间冲突的 调和尤其需要国际层面的努力。为此，在欧盟的支持下，美国发起签订应对数字革命所创造的新 技术环境的新的特别条约。 于是，世界知识产权组织( W l p O ) 在T R I P S 墨迹未干固的1 9 9 6 年 组织签订了世界知识产权组织版权公约( 简称W C T ) 和世界知识产权表演和录音制品公约 ( 简称为w P P T ) 。固由于该两个条约应网络技术而生，因此又被称为“因特
15、网条约”。“因特网 公约”是在承认信息与通信技术对著作权的影响的基础上，为平衡相关主体之间的利益制定的。 由于“因特网条约”签订的直接动力来自美国相应产业， 而条约签订谈判成员来自世界上发展 程度不同的国家。为此，条约相应内容最终确定发生强烈争议，本文对此不予深究，以下只讨论 条约最终确定的与网络技术相关的规定。 ( 一) 界定。发行。与。网络传播” o 吴汉东等：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 7 9 页。 圆S e e D a v i dN i m m e r , T i m ea n dS p a c e , 3 8I D E A5 0 1 ，5 0
16、8 1 0 ( 1 9 9 8 ) 并且美国和欧盟为W I P O 的“因特网条约”进行 了前期准备，欧盟1 9 9 5 年7 月公布的“信息社会著作权和相关的绿皮书”以及美国1 9 9 5 年9 月的“知识产权和国 家信息基础设施工作组报告：关于知识产权的报告”即白皮书都是1 9 9 6 年W l P O 的“因特网公约”的前期基础和准 备。 囝H e a t h e rA S a p p N o r t hA m e r i c a nA n t i C i r c u m v e n t i o n ：I m p l e m e n t a t i o no ft h eW I P OI n t c r n c tT r e a t i e si nt h eU n i t e d S t a t e s 。M e x i c oa n dC a n a d a , 1 0C o m p L R e v & T e e h J 1 ( F a l l , 2 0 0 5 ) ，P
