浅析刑法立法解释的时间效力

《浅析刑法立法解释的时间效力》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅析刑法立法解释的时间效力（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、浅析刑法立法解释的时间效力 浅析刑法立法解释的时问效力 张道许。 刑法解释，是指一定的主体对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者该 活动所得出的结论。以刑法解释的效力为标准，可将其分为立法解释、司法 解释和学理解释。刑法立法解释是全国人大常委会对刑法规定的含义进行 阐明的活动，或者对刑法规定的含义进行阐明的结论。中华人民共和国宪 法和中华人民共和围立法法是刑法立法解释的法律依据。1 9 9 7 年刑法 典以前，我国的司法解释非常多，而缺乏立法解释，因此，理论上对司法解 释的关注和研究的深度都远远超过立法解释。自新刑法典施行以来，立法解 释的数量有了质的增加，全国人大常委会于1 9 9 9 年作出

2、了关于刑法第 9 3 条第2 款的解释，是我国首个刑法立法解释，具有里程碑意义。至今，刑 法立法解释的数量已经达到9 个。 刑法立法解释的时间效力是刑法立法解释基本理论中的重大问题，其涉 及罪刑法定原则能否得到最终落实，以及“有利于被告人”原则的在司法中 的贯彻执行。现行法律、法规并没有对刑法立法解释的时间效力作出较为明 确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门也做 法不一。因此，对刑法立法解释时间效力的探讨需要借鉴关于刑法司法解释 时间效力的理论研究成果以及相关司法解释的规定。 一刑法立法解释之地位 刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。在我国，按照解释效力的 不同，可

3、以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及 其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人 民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释；学理解释，就 是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法 含义所作的解释。刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释 河南工业大学法学院讲师，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。 参见赵秉志主编：刑法总论，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第8 9 页。 参见李希慧：刑法解释论，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第1 3 7 页。 参见赵秉志主编：新刑法教程，中国

4、人民大学出版社1 9 9 7 年版，第4 1 页。 参见高铭喧、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第2 4 页。 上 卷 五 改革开放3 0 年刑事法治研究 权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则， 对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种 直接阐释。 研究刑法立法解释的溯及力问题，首先就要解决刑法立法解释地位问题， 即刑法立法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说 纷纭，莫衷一是。目前主要有肯定说和否定说两种观点。 肯定说坚持刑法立法解释是我国刑法的渊源。具体而言，持该观点的人 认为：刑法立法解释和刑

5、法具有同等法律地位，有弥补刑事立法欠缺的作用； 刑法立法解释是全国人民代表大会常务委员会作出的，其实质上就是另一种 形式的立法活动；刑法立法解释具有事后评价功能，指导着刑事司法活动， 具有与刑法相同的法律效力；刑法立法解释的地位具有法律依据，立法法 第4 7 条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效 力。”具体到刑法领域，也就是刑法的立法解释与刑法具有同等效力。 否定说则认为刑法立法解释不是我国刑法的渊源。持该观点的人认为： 在法律领域，刑法规范只能来源于严格意义上的由立法机关制定的法律，并 以法律的形式表现出来。刑法的渊源有刑法典、单行刑法、附属刑法三 种，或者说，刑法

6、可以分剖成刑法典、单行刑法、附属刑法、国际刑法等 四种。刑法的分类还可以有广义刑法与狭义刑法、普通刑法与特别刑法、 国内刑法与国际刑法等分类。但是，我们绝不能把刑法立法解释作为刑法之 法源，视其与刑法具有同等的法源地位。在刑法乃至法的范围内，刑法与刑 法立法解释紧密相连而又性质绝异，二者不属于相同之事物，所以“刑法立 法解释属于刑法”的分析判断是不成立的，是违反逻辑的。法律是由立法者 依据宪法规定的立法程序制定并颁布实施的规范性、权威性文件。但是，规 范性、权威性文件并非都是法律，是否属于法律的范围需要依据法源及其背 后的权力属性( 立法权) 进行判断。 肯定说和否定说看似都能言之成理，但都失

7、之偏颇，且论证并非十分有 力。否定说突出了刑法立法解释的附属性，既刑法立法解释是对刑法已有或 者应有之含义的阐释，而不是新的刑事立法，这是值得肯定的。但是，另一 方面却又强调刑事立法解释具有与解释文本相同的“法律效力”，这似乎有 自相矛盾之嫌。而否定说则刚好相反，通过强调刑法有权解释的“法律效 参见苏惠渔： ，载人民法院报2 0 0 1 年1 2 月2 9 日。 参见钱业弘、赵永红：全国人大常委会关于刑法第9 3 条第2 款的解释何时生效? ，载人 民检察2 0 0 0 年第8 期。 浅析刑法立法解释的时间效力 还是补充规定而各有不同，笔者也不敢苟同。第一，补充性规定并不是对刑 法进行解释，而

8、是对刑法规定的修改和补充，属于立法的范畴；第二，认为 若刑法立法解释是当然解释则与刑法立法同时生效的观点也是不正确的，因 为立法解释是当然解释还是扩张解释本身就是一个主观性较强的问题，见仁 见智，这样就等于在判断刑法立法解释生效时间问题上增加了不确定因素。 笔者认为，刑法立法解释的生效时间当然应为公布之日或解释中规定的 生效时间。首先，我们已经告别了“法不可知则威不可测”的黑暗年代，现 代法治国的基本原理之一即是未经公布的法律规范( 包括立法解释) 不具有 法律效力，法律规范只有在公布之日或规定的日期方才生效，这是对刑法立 法解释的生效时间作出的最简单也是最中肯的注解，却又往往是被人们所忽 略

9、的。其次，应类比刑法司法解释的生效时间，“两高”于2 0 0 1 年1 2 月1 7 日发布了关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定( 本文中，以下 简称规定) 。规定第1 条明确规定：“司法解释是最高人民法院对审判 工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题 所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律 的施行期间。”笔者认为该规定明确指出了刑法司法解释的生效时间只 能从其发布或者规定之日起施行，同时规定将刑法司法解释本身具有的 相对“独立性”和相当程度的“时后性”有机地统一起来。刑法立法解释与 司法解释有一定的相似性，应予以参照。 四刑法立法

10、解释的失效时问 刑法的失效时间一般有两种规定方式：一是由立法机关明确宣布原有法 规效力终止或失效。二是自然失效，新法生效后，与其内容相抵触的旧法全 部失效或部分失效，或者因原有的立法条件已经消失，旧法自然失效。刑 法立法解释是针对具体的刑法规范作出的，所以它的失效时间应与具体刑法 规范相一致，而不是与刑法典的失效时间相一致。例如，当刑法典修订后， 有的刑法规范作出了修改和补充，而有的刑法规范并未改动就纳入到新刑法 典中，所以针对没有改动的刑法规范的立法解释就没有失效。 至于刑法立法解释失效时间的规定方式，笔者认为应采取明示废止的方 式，这避免了在司法适用中的混乱。具体来说，应该分为几种情况。第

11、一， 刑法存续期间，若条文修改、废除，使得解释的具体对象不复存在，可以在 相关的修改、废除的公告后同时宣布原立法解释失效；若刑法条文的修改或 赵秉志、杨丹：刑法立法解释探讨i 见赵秉志主编：刑事法治发展研究报告 ( 2 0 0 3 年 卷上册) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第7 3 页。 参见赵秉志主编：刑法总论 ，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版。第1 1 2 页。 上 卷 五 改革开放3 0 年刑事法治研究 大规模的修订不影响相应立法解释的继续存在，也应当进行公告重新确认立 法解释的效力，从而避免立法解释的混乱，有助于统一司法。第二，若刑 法施行期间针对同一规范作出了

12、不同于司法解释的立法解释，则刑法司法解 释当然失效。因为，刑法立法解释与司法解释都是有权解释，二者之间的效 力等级取决于其制定主体在国家机构中的宪法地位。刑法立法解释由全国人 大常委会制定的，而刑法司法解释由最高人民法院或最高人民检察院制定的， 按照我国宪法规定，全国人大常委会是最高权力机关的常设机关，“两高” 则是由全围人民代表大会产生的，其地位显然低于全国人大常委会。第三， 若在刑法施行期间针对同一刑法规范，全国人大常委会作出了不同的立法解 释，则应予明示废止，以避免适用上的混乱。 五、刑法立法解释的溯及力 刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，它隶属于刑法的时间效力 范畴，具体是指刑事

13、法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决 尚未确定的行为是否适用。那么，刑法立法解释对其生效实施以前未经审 判或者判决尚未确定的行为是否具有溯及力呢? 根据我国刑事司法实践和相关法学理论，笔者认为，刑法立法解释的溯 及力主要有以下三个方面的问题：( 1 ) 刑法立法解释对所解释的刑法规定颁 布实施以前的案件是否有溯及力；( 2 ) 刑法立法法解释对所解释的刑法规定 实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；( 3 ) 刑法立法解 释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有立法解释正在生效 实施，新的立法解释是否有溯及力。针对以上i 个问题，笔者将展开论述。 首先，对于

14、刑法立法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的 行为是否有溯及力问题，笔者以为，应着重考虑刑法立法解释的“依附性” 特点，即刑法立法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背 立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行 刑法已明确规定了从旧兼从轻原则，所以刑法立法解释对其所解释的刑法条 文颁布实施以前未经处理的行为应坚持从旧兼从轻原则。具体到司法实践中 来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用该被解释的刑 法条文对行为人更为有利时，则适用该条文。在确定适用该被解释的刑法条 文后，则应看到该立法解释是否作出对行为人有利的解释，如果其解释内容 对

15、行为人不利，则不应适用刑法立法解释，而只能按照该立法解释生效前的 参见赵秉志、杨丹： ( 2 0 0 3 年 卷上册) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第7 3 页。 参见高铭暄、马克昌主编：刑法学 ，高等教育出版社2 0 0 0 年版，第7 5 页。 浅析刑法立法解释的时间效力 旧法来处理。 其次，对于刑法立法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之 前的未经处理的行为是否具有溯及力的问题。对此，学术界观点多有不同。 有的学者认为，刑法立法解释是对刑法规定进行解释。因此，其一经公布施 行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的案件具有 法律效力。另有学者认为

16、，对于此种情况，应根据刑法立法解释的内容不同 予以区别对待。刑法立法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以 扩张解释是否对行为人有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对 其生效以前的案件具有溯及力，反之则该立法解释对其生效以前的案件不具 有溯及力。如果刑法立法解释不属于扩张解释的，对其生效以前未经审理或 正在审理的案件，应具有溯及力。 对此种情况下刑法立法解释的溯及力，笔者以为，由于与刑法规定相比， 刑法立法解释总是具有滞后性的特点，因而司法实践中也就必然存在刑法立 法解释对其所解释的刑法规定生效后，而自己公布实施以前未经审理或判决 未确定的案件是否具有溯及力的问题。上述两种观点貌似具有一定道理，但 均具有不合理之处。第一种观点只强调刑法立法解释与刑法规定的一致性特 点，因而在溯及力问题上，立法解释应与刑法规定相同步。显然，该观点忽 略了我国刑法立法解释具有一定的独立性和时后性，因此是不可取的。第二 种观点将刑法立法解释分为扩张解释和非扩张解释两