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1、洗钱犯罪立法特点的分析 洗钱犯罪立法特点的分析 一一以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪为重点 胡陆生+ 洗钱犯罪具有的极大社会危害性已经为我国立法界所认识。洗钱为犯罪 分子安全、自由支配赃款创造了条件，为重新犯罪提供物质基础，为司法机 关查处犯罪设置障碍。有力地打击洗钱，既有利于打击上游犯罪，也有利于 预防新的犯罪。我国刑法在立法上对洗钱犯罪的反复修改，尤其是掩饰、隐 瞒犯罪所得及其收益罪的增设，一方面体现了立法的国际化，另一方面也体 现了立法的科学化。随着立法的完善，洗钱行为的刑法适用也具有了新的特 点，有待进一步研究。本文试就洗钱犯罪立法上的特点予以探讨。 一、洗钱犯罪立法是刑法国际化的必然结
2、果 中国刑法的国际化，是世界范围内刑法国际化的重要组成部分。它是指 我国根据国际社会共同打击国际犯罪的需要，或者根据保护普遍性人权的要 求而参与缔结、批准国际公约，甚至根据并未加入的国际公约的内容，在刑 法中作出同一或协调性规定、予以完善的过程。随着我国对众多影响重大的 国际公约的加入、批准，刑法立法的国际化日益受到学界的关注。然而，作 为一种立法实践，刑法国际化的进程并非自本世纪才开始。比较而言，我国 洗钱犯罪不同时期的立法能够集中反映我国刑法国际化进程的加速。 我国刑法中对洗钱犯罪活动的规定从一开始就是批准国际公约的直接结 果。我国刑事立法对洗钱犯罪活动的规定，可以追溯到1 9 9 0 年
3、1 2 月2 2 日人 大常委会通过的关于禁毒的决定。该决定第4 条规定：“掩饰、隐瞒 出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管 制，可以并处罚金。”这一规定就是根据我国1 9 8 9 年1 0 月2 5 日批准加入的 联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约的有关内容而在我国刑法 中作出的反映。该规定中虽然没有出现“洗钱”一词，但其内容与洗钱的内 涵一致。可以说，这是我国刑法打击洗钱犯罪的最早规定。联合国禁止非 法贩运麻醉药品和精神药物公约于1 9 8 8 年1 2 月1 2 日在维也纳召开的联合 t 暨南大学法学院副教授、法学博士。 下 卷 和谐社会的刑法现实问题
4、 国关于非法贩运麻醉药品和精神药物的公约第6 次会议上通过，其关于洗钱 的规定主要是交易所得财物的清洗，但对洗钱行为的规制有着一般性的指导 意义。该公约规定：明知是靠走私、贩卖、制造毒品等获得的财物，为了隐 瞒或掩饰该财产的非法性来源，逃避毒品行为的法律后果而转移或转让该财 产，或隐瞒、掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、转移相关的权利或所 有权是犯罪行为。可是，或许是局限于毒品犯罪所得处于静态，而不存在再 次使用等的理解，关于禁毒的决定中“掩饰、隐瞒出售毒品获得财 物的非法性质和来源的”的表述在修订的1 9 9 7 年刑法中被删除，使该条有关 犯罪所得的危害行为成为窝藏、转移、隐瞒毒赃罪，其
5、清洗犯罪所得的内涵 无疑大打折扣。 洗钱罪的规定与反复修改和不断批准的公约密切相关。1 9 9 7 年修订刑法 于第1 9 1 条规定的洗钱罪，以及刑法修正案( 三) 、刑法修正案( 六) 对洗钱罪的修改就是在批准前述公约，以及联合国打击跨国有组织犯罪公 约、联合国反腐败公约等的直接影响下完成的。刑法修正案( 三) 增加恐怖活动犯罪为上游犯罪，刑法修正案( 六) 将洗钱罪的上游犯罪在 原来四种犯罪的基础上，又扩大到了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、 金融诈骗犯罪三类犯罪，具体罪名已经达到几十种。这里的“贪污贿赂犯 罪”是指刑法分则第八章“贪污贿赂罪”一章中的所有犯罪；“破坏金融管 理秩序犯
6、罪”和“金融诈骗犯罪”包括刑法分则第三章第四节“破坏金融管 理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”两节中规定的所有犯罪。但是，这些犯 罪仍然不能包括所有洗钱行为的上游犯罪。于是，修改刑法第3 1 2 条成为选 择。在“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购，或者代 为销售”的基础上增加“以其他方法掩饰、隐瞒的”，即增加掩饰、隐瞒犯 罪所得及其收益罪，从而真正进一步完善了洗钱犯罪。其中，批准联合国 反腐败公约的影响是最为明显的。 联合国打击跨国有组织犯罪公约于第6 条对洗钱行为的刑事定罪作 了详尽的规定，除第2 款f 项被反腐败公约作为第2 6 条规定以外( 作为各罪 的共同因素) ，其余
7、部分从内容上看完全一致。因此，可以联合国反腐败 公约为例加以说明。联合国反腐败公约明确要求将以下的行为规定为 犯罪：( 1 ) 明知为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协 助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转移该财产。( 2 ) 明知 财产的犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、 转移所有权或者有关的权利。同时要求缔约国家在不与本国法律制度基本概 念相冲突的情况下将明知为犯罪所得而获取、占有或使用财产的行为，对于 任何参与、协同或者共谋实施以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立 犯罪的行为都规定为犯罪。从公约关于洗钱罪规定的内容来看，主要有以下
8、 洗钱犯罪立法特点的分析 几个特点： 1 上游犯罪为一切犯罪。 2 洗钱行为的本质是隐瞒或者掩饰犯罪所得的非法性质与来源；将犯罪 所得的获取、占有或者使用，即“再利用”规定为洗钱行为。 3 明确各缔约国可以规定洗钱犯罪不适用于实施上游犯罪的人，即上游 犯罪的主体不能同时成为下游犯罪的主体。 可以说，公约的要求是比较合理的。因为在明知其为犯罪所得的情况下 而予以获取、占有、使用，必然会影响到这些犯罪所得及其收益的来源、性 质，使其难以查明。从实质上看，这也是一种洗钱行为。 二、洗钱犯罪的协调与实事求是反映了立法的科学化 洗钱犯罪立法的协调体现于洗钱犯罪罪名体系的形成，即通过刑法第 1 9 1 条
9、的洗钱罪，第3 1 2 条的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪，以及第3 4 9 条的转移、隐瞒毒赃罪实现了对洗钱行为的全面规范；其实事求是的做法则 是扩大洗钱罪的上游犯罪范围，恢复了对掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为 等的规定。 ( 一) 洗钱犯罪罪名体系的形成 根据刑法第1 9 1 条的洗钱罪，第3 1 2 条的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益 罪，以及第3 4 9 条的转移、隐瞒毒赃罪的规定，联系洗钱行为的本质来分析， 不难发现，新增设的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪才是最为根本的法条， 即普通法条。第1 9 1 条的洗钱罪只是规范通过金融机构清洗特定的七种犯罪 所得及其收益的行为规范，对于这七种犯罪以
10、外的行为，即使通过金融机构 清洗，也只能通过掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪进行惩治。而第3 4 9 条的 转移、隐瞒毒赃罪规范的只是毒品犯罪所得通过非金融机构的转移与隐瞒， 而且仅限于毒品犯罪所得的转移与隐瞒。很显然，后面两罪都是特别的法条， 均为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪所包含，前者因此也成为洗钱行为的堵 截性犯罪构成。这种通过不同罪名规范同一性质行为的做法，事实上已经形 成了洗钱犯罪的罪名体系，不管其妥当性如何，至少反映了立法修改时的协 调性。 ( 二) 合理限定洗钱罪的适用范围 尽管我国现行刑法将洗钱罪上游犯罪予以扩大，但如果没有第3 1 2 条掩 饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的增设，洗钱
11、犯罪的上游犯罪还是范围过窄， 在第1 9 1 条和第3 4 9 条之外，犯罪所得较多的还有经济领域的其他犯罪、财 公约第2 3 条第2 款( 一) 和( 二) 规定：各缔约国均应当寻求将本条第一款适用于范围最 为广泛的上游犯罪；各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。 下 卷 和谐社会的刑法现实问题 产犯罪、贩卖人口犯罪、绑架犯罪等，需要洗钱的犯罪范围本来就很宽。但 刑法中仍有很多个罪并不涉及洗钱，如危害国家安全罪，公共安全罪，妨害 社会管理秩序罪，侵犯人身权利、民主权利罪中的犯罪。如果将上游犯罪规 定为一切犯罪既不符合我国犯罪的实际，也毫无必要。因此，通过将对犯罪 所得及
12、其收益罪的掩饰、隐瞒行为犯罪化是非常及时和合理的。 我国刑法于1 9 9 7 年修改时通过第1 9 1 条规定了“( 五) 以其他方法掩 饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。”虽然该条第五项涉及 “再投资”或“再利用”行为，但由于该条是作为危害社会主义市场经济罪 中的金融秩序犯罪的一种加以规定的，对于不影响金融秩序的处理犯罪所得 的行为是难以直接适用该条第五项加以认定的。 收购、销售赃物是指行为人对赃物的购买或出售，纯粹是一种将非法财 产加以转换的行为。但是，如果将赃物转变而来的货币资金再清洗，就无法 将其视为赃物犯罪中的收购、销售赃物的行为、转移赃物行为；另外，对于 通过收购、销售
13、以外的形式对赃物、资金的获取、占有行为也无法适用收购、 销售赃物罪来处理。同时，由于1 9 9 7 年刑法对关于禁毒的决定的前述 修改，对毒赃投资收益的非金融机构清洗也难以适用洗钱罪进行处理。在 刑法修正案( 六) 通过之前，对于上述行为，究竟是将其视为第1 9 1 条以 外的洗钱行为，在刑法中确立新的罪名，还是将其视为第1 9 l 条第5 项“以 其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”所包含的行为? 如果按照有 些参与立法的学者解释，即“是指将犯罪所得投资于服务性行业、娱乐业等 大量使用现金的行业，将非法获取的收入注入合法收入中，或者用犯罪收入 购买不动产、有价证券，然后再卖出等”，就无
14、法将上述行为解释进第1 9 1 条第5 项，从而按洗钱罪处理。究其原因，第1 9 1 条的洗钱罪规范的是通过 金融机构实施的洗钱行为，而上述行为并不必然通过金融机构实施，认为 “以其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”完全可以涵括上述行为 的结论其实是对第1 9 1 条扩大解释的结果。可见，增设掩饰、隐瞒犯罪所得 及其收益罪是立法者实事求是的结果。 ( 三) 促进洗钱犯罪保护法益的重新认识 我国的洗钱罪被作为扰乱金融秩序的犯罪规定在破坏市场经济秩序罪中， 在一定程度上影响到人们对洗钱犯罪保护法益的认识。随着掩饰、隐瞒犯罪 所得及其收益罪的增设，对于洗钱犯罪的保护法益，尤其是洗钱罪保护法益
15、的认识势必有所促进。 从比较法的角度来看，洗钱罪的主要保护法益并非是金融管理秩序，仅 仅以立法或个案为转移的观察方法至少是不全面的。例如： 胡康生、李福成主编：中华人民共和国刑法释义，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 8 5 页。 洗钱犯罪立法特点的分析 意大利刑法对洗钱罪率先作了规定。意大利于1 9 7 8 年3 月2 1 日在刑法 典第6 4 8 2 条明确规定洗钱罪，其后通过第6 4 8 3 条规定了对来源非法的 钱款财物和利益使用行为按洗钱罪处理。该条位于刑法典重罪分则，刑法典 第十三章侵犯财产罪之最后，紧接窝藏罪的规定，如此设置可能与当时第 6 4 8 2 条规定的洗钱罪上游犯罪
16、仅仅是武装抢劫勒索罪和劫持人质罪有关。 瑞士刑法典的洗钱罪规定集中于1 9 9 0 年修订刑法。该法为瑞士刑法典增 加了一个第3 0 5 2 条，对一切犯罪所得的清洗行为给予处罚。1 9 9 6 年修订 刑法时，洗钱罪还是规定在第3 0 5 条a 和b 中，a 款规制的是阻挠调查非法财 产来源，寻找或没收行为人明知或应当知道为犯罪所得财产利益的行为；b 款规制的是职务上帮助他人接受，保存支付或转账财产的行为。该a 、b 款均 属于第3 0 5 条庇护的规定，属于刑法典第十七章妨碍司法的重罪和轻罪之一。 洗钱行为被规定在庇护之下是因为瑞士刑法中的窝赃罪仅仅涉及侵犯财产罪 的犯罪所得，而妨碍司法活动罪又仅仅指帮助某人逃避司法活动，而不是为 其窝藏犯罪所得的行为。 法国1 9 9 4 年刑法典第2 2 2 3 8 条、2 2 5 6 条分别对毒品犯罪、淫媒犯罪 的洗钱行为进行了规定，该两罪分别属于第2 编的伤害人之身体或精神、侵 犯人之尊严二章，均属于第二卷侵犯人身之重罪、轻罪，因此，
