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1、关于行政法原理的司法适用问题沈福俊一、关于我国首例依行政法学原理判决的行政诉讼案件2002年4月8日，江苏省常熟市人民法院对一起行政诉讼案件作出一审判决，其基本案情 是：在常熟一家广告公司任职的原告冯某，因不服常熟市房地产管理处注销其房屋所有权证，于2002年1月向常熟市人民法院提起行政诉讼，要求判令撤销被告常熟市房地产管理处作出的注销决定。原告诉称，2001年6月5日，其与陈某经常熟市房产置换事务所介绍签定售房协议，约定由冯向陈某购买其名下的金龙大酒店房产，转让面积以实测为准。6月20日，常熟房产测绘队测定该房产面积为595.14平方米，7月25日，常熟市房地产管理处向冯颁发了所有权证。但在
2、9月21 日，向冯转让房产的陈某对测得面积提出异议并申请复测，房地产管理处受理了其申请并委托测绘队进行复测，结果10月10日的复测面积与前次相差较大。11月23日，常熟市房地产管理处作出关于注销房屋产权证的决定，称：应陈某要求对上述房屋进行复测，“该处房屋建筑面积与房屋所有权证建筑面积不符。根据建设部城市房屋权属登记管理办法第25条，经研究决定以下事项：一、注销并收回房屋所有权证;二、换发经复测核准面积的房屋所有权证。请冯某在接到决定7日内，将原所有权证送达本处，办理有关换证手续。”由于冯某未按此决定前往换证，同年12月4日，房地产管理处在当地的常熟日报上公告了该注销决定。原告冯某认为，被告常
3、熟市房地产管理处作出注销决定的行政行为认定事实不清、主要证据不足、程序违反法律。而被告则辩称，其根据申请进行复测，发现初测面积有误，原已向原告颁发的所有权证确属“登记面积不实”，理应依职权更正登记，作出注销决定，仅是更正登记的一个环节，此行为是重新界定房屋权属关系的行政确认行为。被告依照建设部城市房屋权属登记管理办法第25条第2款规定，将决定书送达原告，而原告拒绝按期送交原证，被告依法发布注销公告，被告所作注销决定证据充分、程序合法，请求法庭驳回原告诉请。常熟市人民法院经审理后认为，被告向法庭提交的证据材料，尚不能足以证明其作出注销决定这一具体行政行为的合法性。在事实认定上，法庭认为：两种测量
4、结果同为市房地产测绘队测得，被告无证据证明两种结果证明力的强弱，被告以后一结果推翻前一结果之证据不充分。原产权证是被告依法发给原告，当然具有法律效力，变更该权证，必须有比原来更高证明力的证据来支撑。在该行政行为的程序合法性判断上，法庭认为：被告作出注销权证的决定，涉及到原告的权利义务，按照行政法学原理，涉及行政相对人权利义务重大变更的，应当在作出行政行为之前适用告知程序，但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告知材料，也无向原告送达告知材料的手续。此外，被告作出行政行为涉及原告的权益，原告作为行政相对人有权得到司法救济，被告理应在注销决定书中告知原告诉权和起诉期限，但被告的决定书中未有此内容。
5、故被告所作出的行政行为的程序不合法。在法律适用上，被告在决定书中援用的依据是建设部城市房屋权属登记管理办法第25条，但合议庭认为，该办法第25 条有两款规定，其中第1款有4项内容，适用四种不同情况，会产生不同的法律后果，被告只是笼统地适用第25条，而没有针对具体情形适用具体的条、款、项，应属适用法律不具体。此外，被告在决定书中为原告设定“7日内”的期限，应视为行政机关为行政相对人设置的行政法律义务，而依照行政法律规定，行政义务的设置应当有明确的法律、法规规定，但被告未在决定书中适用具体法律规定，也未向法庭提供法律依据。综上分析，法庭认为被告常熟市房地产管理处所作具体行政行为证据不充分、主要事实
6、认定不清、行政程序违法、适用法律不当，据此判决撤销被告所作的注销决定。值得关注的是，法院在审查本案所涉及的行政行为程序合法性时，由于没有可供断案的明确条文规定，法院在判决书的说理部分直接援用了“行政主体在作出行政行为之前，应将决定的事实和法律理由依法定形式告知给相对人”的行政法学原理。在司法界对法理是否能据以直接断案仍有争议的情况下，此判例被认为是“一次颇有勇气的尝试和突破”。对于这一起全国首例以行政法学原理作为依据而判决行政机关的行政行为程序违法的行政案件，笔者认为颇值得研究。我国行政诉讼法第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内
7、发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”而且，我国行政诉讼法同时又规定，人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查。可见，在我国，行政审判的依据是法律、行政法规和地方性法规，并参照规章。由于我国奉行的是较为严格的成文法主义，故在成文法之外，尚难以找寻行政审判的其他依据。由此看来，
8、这一判决的合法性令人怀疑。然而，由于成文法的不周全性和滞后性，法院在对一个具体的行政案件进行审理的过程中，可能在某一个问题上又难以找到确切的成文法依据，而行政法学的某一个原理对相关问题的阐述又已经得到了公认，或者说已经成为普遍认同的公理。在这样的条件下，法院以相应的行政法学原理来进行判决又显得未尝不可了。尤其是在我国统一的行政程序法尚未制定、行政程序方面的许多问题尚未有明确的法律规定的情况之下，适用比较成熟的行政程序法理论进行判决，无疑是一次有益的尝试。但是，这一尝试在我国目前的行政法律规范中，又难以找到相应的依据来加以支撑，从而在我国的行政审判中出现这样一种困境：当成文法在某一领域出现空白尚
9、不足以规范行政行为的全部内容时，人民法院究竟依据什么来对具体行政行为的合法性进行审查?这是摆在我们面前的一个十分现实的问题，它关系到我国行政诉讼法所确立的合法性审查原则将如何实现、行政诉讼的目的将如何达到的问题。同时，这一案例实际上也反映了这样一个问题：即行政法学原理在行政法中的地位究竟如何?二、西方国家行政法学原理在行政法中的地位探讨行政法学原理在行政法中的地位，必然要涉及到行政法的法源问题。而所谓行政法的法源，就是指行政法的存在形式，即法规范构成的来源。行政法是有关行政的法，是“国家整体法规范之一部，在现代的法治国家中依法行政原则又是所有行政行为所必须遵奉之圭臬，讨论行政法的法源问题，即在
10、于探究哪些规范是可以用来规范行政行为之准则。易言之，行政法的法源即是在形式上及实质上规范行政行为的法规总称也”。从世界各国行政法的基本结构看，行政法的法源可以分为成文法法源和不成文法法源。各国的法律制度和法律传统不同，法源也不相同。一般来说，大陆法系国家的法源主要限于成文法，而在英美法系国家，以判例、习惯、法理等构成的不成文法却在法源中占有重要地位。但在行政法上，这一“通例”并不完全适用。在法国，行政法的形式法源(指法律规则表现的形式，即法律规则出现在哪里?什么地方可以找到法律规则?)分为成文法源和不成文法源，前者是指宪法、和行政事项有关的条约、议会制定的关于行政组织和活动的法律、总统和总理所
11、制定的行政法规、部长和地方政府所制定的行政规章，后者是指法的一般原则、判例、习惯法;行政法的实质法源(指构成行政法规则的资料来自什么地方，行政法规则包括什么内容)包括来自法律方面的资料(行政法以外的其他法律部门中的规定、过去的法律制度、外国关于同类行政事项的立法和判例以及法学著作中的行政法学理论)，来自经济事实、社会事实、政治、哲学、伦理、道德观念，各种社会科学和自然科学的研究成 果。在不成文法源中，法的一般原则效力和法律相等，内容十分丰富，它是指“法国大革命时期的某些传统思想，以及某些事项的立法精神，社会生活的需要，公平正义感觉的一种表现”;而判例又是行政法的重要渊源，行政法上很多原则，在法
12、律没有规定的情况下，由判例产生。即使在成文法有规定的时候，成文法的适用也由判例决定。因此，法国行政法的重要原则由判例产生。在德国，行政法的法源是指宪法、正式法律、法规命令、规章和习惯法以及行政法的一般原则、法官法、行政规则和特别命令、国际法和欧共体法。其中，行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理形成和发展起来的，具体包括四种途径：其一，由实践中被长期遵守的习惯形成;其二，从宪法的规定和原则中引申出来，这些一般规则被称为“具体化了的宪法”;其三，通过对法律材料(法律、法规、判例等)进行系统、抽象、典型的整理而获得，“在浩如烟海的有关各行业的特别行政法规范，特别是联邦行政法院的判决之中，总是存在
13、着适用于其他行业的而不是被限于被处理案件的规则”;其四，从所谓的法律原则中引申出来，“根据学理上一种代表性的观点，从正义原则中可以得出一些因其普遍性而适用于任何人的法律原则(基本法律规范)。这种法律原则因其一般性而不能适用于具体案件，但它们可以构成有效的实在法律条款的法律基础，这些法律规范在行政法领域里即成为一般行政法原则。”美国的行政法法源分为五类，即宪法、立法(指联邦国会的立法，如联邦国会1946年制定的联邦行政程序法适用于全部联邦行政机关的活动，具有重要地位)、总统的行政命令、行政法规和判例法，前四类都属于成文法法源，然而，美国行政法的重要原则，不是来源于成文法，而是来源于判例法，其中有
14、的判例法是法院对宪法条文或成文法条文的解释，而大部分判例法是在没有宪法或成文法的依据时，由法官发挥创造性所产生的规则或原则。例如美国司法审查中，大部分规则由法院的判例产生。联邦政府和行政官员的行政赔偿责任，在未由成文法规以前，已由判例产生。在英国，行政法的法源主要由不成文法构成，因为在英国，连宪法在总体上都是不成文的，行政法的自然正义原则等也是通过法理、判例等不成文形式确定的。在日本，其行政法法源也分为成文法源和不成文法源两种，日本的“成文法中心主义”使成文法在其行政法中占据第一位的地位，其成文法法源主要是指宪法、法律、命令、条约、条例与规则(地方政府根据其自治权制定的自主法);但是，为了填补
15、成文法规的空白，或者为了补充解释成文法规的规定事项，不成文法源也有其存在的意义，主要的不成文法源有习惯法和判例法，一般法原则或称条理有时也被作为法来运用。这里所说一般法原则，不一定是法令上明文规定的。一般说来，作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则，称为一般法原则或称为条理，有时也被当作法来运用。例如，平等原则、比例原则、禁止翻供原则、信义诚实原则等，这些一般法原则也是不成文法之一，不仅约束私人间的法律关系，而且也约束行政上的法律关系。 通过上述分析可以看出，在许多西方国家(无论是英美法系国家，还是大陆法系国家)，行政法不仅以成文法为法源，而且还以判例、习惯和以权威法学著作、学说所确立的行政
16、法学原理、行政法基本原则为法源。首先，以成文法和不成文法相辅相成，构成行政法法源的完整体系。行政活动需要成文法的规范，因为，基于行政本身的特性和执行性，有必要向社会明确有关行政组织的存在形态和行政活动的依据，从而有利于行政作用的统一性与行政活动的公正性，并通过现实的法律制度，为公民权利的保障与救济提供行政法依据，有利于发挥行政法的预测功能，为公民权利的保护与社会秩序的稳定发挥作用。但是，由于行政法产生的历史比较短，行政事务增加的速度比较快，完全依靠成文法的形式难以解决行政发展中的问题。特别是行政法本身没有采取象民法、刑法那种统一法典的形式，因而在发挥调整功能时自然出现法律调整与行政现实之间的距离，成文法本身的局限性又加剧了这种距离。因此，在行政法理论与实践的发展过程中不成文法法源又具有特殊重要的意义。在行政法理论上，承认其不成文法法源与行政法治的价值并不矛盾，以不成文法形式存在的行政惯例、判例、法的一般原理(条理)，可以对依法行政原则起到协调与补充作用。其次，以判例、法的一般原则及行政法
