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1、疑 案 探 析 Y I A N T A N X I 总第1 4 1 期2 0 1 4 o 2 国有公司粟购员收曼“ 回扣“ 该如何定性 梁 宝珠 基本案情：龙某系某国有保险公司的财务经理， 2 0 1 2 年 1 2月受公司指派到某地采购空调。到某地后， 该地一家空调的 龙头企业正急于销售一款新型号的空调 ， 提出每台 2 0 0 0 元的价 格卖给龙某。龙某见价格便宜， 主动向对方提出每台再加价 3 0 0 元 ，多加的 3 0 0元以回扣的方式返还给龙某。后龙某以每台 2 3 0 0 元的价格为公司购回空调 2 5 0台， 自己将回扣 7 5万元占 为己有， 后案发。 分歧意见 ： 第一种
2、意见认为， 龙某作为国家工作人员， 在 经济往来中 ， 采取扩大支出的形式， 将公款支付给对方后以“ 回 扣” 的名义索回， 并占为己有 ， 事实上是侵吞本单位的财产 ， 因此 龙某的行为构成贪污罪。 第二种意见认为， 龙某作为国家工作人 员， 利用职务上的便利 ， 以非法占有为目的， 在经济往来中违反 国家规定 ， 收受他人回扣， 其行为构成受贿罪。 评析意见： 笔者同意第一种意见。 本案涉及贪污罪与受贿 罪的区别问题 ， 龙某的行为到底构成何罪 ， 关键在于如何认定龙 某所占有的财物性质。笔者认为龙某所占有的财物系本单位的 公款 ， 龙某行为应定性为贪污罪， 理由如下 ： 首先， 龙某所得
3、到的财物名为“ 回扣 ， 实为本单位的钱财 ， 龙某行为侵犯的是本单位的财物所有权。 所谓“ 回扣” ， 是指在商 品交易中，卖方从买方支付的商品款项中按定比例返还给买 方的价款。一般来说 ， 这一部分钱并非通过非法手段而获取 ， 而 是一种让利行为，钱财的所有权属于卖方所有。从本案的事实 看 ，龙某作为国有公司的财务经理 ，受公司指派到某地采购空 调。当对方提出以每台 2 0 0 0元的价格时 ， 龙某主动提出给对方 加价 ， 并要求对方将加价部分返还给自己。其目的昭然若揭 ， 说 明龙某从开始就是为了侵犯本单位的公共财物所有权 ，损害本 单位利益， 非法占有自己经手的公共财物。 龙某所得钱
4、财并非真 正意义上的“ 回扣” ， 并非对方财产， 而是龙某管理的公共财物中 的一部分。 龙某收受“ 回扣” 的行为， 实际上是变相地侵吞本单位 公款的行为 ， 与正常的收受回扣的行为有着明显的区别 ， 故不可 认定为受贿罪。 其次，龙某客观上是利用职务的便利，采取扩大支出的形 式， 侵吞本单位的钱财。本案中龙某利用职务之便， 主动向卖方 提出加价，并将加价部分占为己有，是一种典型的利用经手管 理、 使用公共财物的职务之便侵吞公款的行为。 这种侵吞公共财 物行为的实现是通过抬高物价 、 隐瞒真相、 虚报金额的方式予以 实现， 正是龙某采取了这一系列行为， 使得单位公款周转了几个 环节之后 ， 以“ 回扣” 的名义落入龙某的手中 ， 实现了对单位财物 的占有。 综上所述 ， 笔者认为， 龙某作为国家工作人员利用职务的便 利 ， 采取扩大支出的形式 ， 侵吞本单位财物 ， 其行为符合贪污罪 的构成要件， 应依法认定为贪污罪。 5 6 当 代 检 察 官
