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1、 法學新論 交易安全義務與我國侵權行為法 體系之調整（中） 以歸責原則變動為中心 林美惠（銘傳大學法律系助理教授） 目次 壹、問題的提出 貳、交易安全義務與歸責原則的變動 一、侵權行為法的規範功能 二、著重權利保護特徵的雙軌責任制體系 三、著重行為責任特徵的修正雙軌責任制之責任體系 （以上見本誌第七八期） 參、從交易安全義務看我國侵權行為法體系的調整 一、前言 二、有關危險行為之侵權行為體系 一般危險行為 特殊危險行為 肆、結論 3. 交易安全義務的功能推定過失 ( 1) 違法視為過失？ 在侵權行為三階論中，交易安全義務同時具有作為構成要件要素及判斷違法性 之功能。然而，於有責性階層中，究能扮
2、演何種角色，不無研究餘地。關於此 點，有學者主張：違反交易安全義務=符合構成要件合致性=具備違法性；違反交 易安全義務亦可以視同可歸責（verschulden）有責的過失(59)。例如德國學者 Von Tuhr即認為，經過長期發展，交易安全義務的功能已從早期僅在構成要件要素 層面上，被用以補充不作為侵權行為責任成立要件，質變到可在有責性層面上， 用以判斷行為人有無過失(60)；此外，Engelmann也認為，交易安全義務之違反，屬 於過失（有責性）認定之問題 (61)。然而，類此有責性要件論之見解，在學說 上畢竟仍屬少數。本文以為，在有責性判斷上，交易安全義務之違反，充其量只 能用以推定過失而
3、不能視為過失。蓋交易安全義務仍應屬過失歸責原則 之一環，而非屬無過失歸責原則之問題。 (2)違法推定過失 於有責性階層中，交易安全義務的功能並非違法視同 有責，而係違法推 定過失。其推論結果，交易安全義務的案例類型似乎介於過失責任與無過失責 任之間。此種結果，乍看之下，似顯矛盾（ambivalente），然而，此乃不得不然 者，蓋當吾人欲嚴守過失歸責原則，一體適用於現代侵權行為態樣時，大多數的 現代型特殊危險活動（例如建築爆破工程、賽車活動等），勢必因受害人無法證 明加害人之過失，導致無從獲償，進而犧牲了分配的正義。從而，若能一方面維 持過失歸責原則，他方面大範圍擴大其下的過失概念，使因一般危
4、險活動肇致的 不幸事故，透過交易安全義務的媒介，以過失推定之規定或法理，納入過失 責任適用範圍之內，形成實質的危險責任，應可資彈性處理具一般危險性的侵權 行為 (62)。基此理念，有學者認為，此種由立法者藉於民法過失責任體系中，規定 舉證責任倒置的設計，實際上已使民法的侵權行為體系，由過失歸責原則向 危險責任（無過失歸責原則）跨出第一步 (63)。 事實上，相對於民法第一百八十四條所設的一般侵權行為規範，我國民法在第 一百八十五條以下，設有若干特殊侵權行為類型。其間，已存在諸多為法律所明 文規定的交易安全義務，它們多以作為義務的內容呈現，扮演著過失推定的 功能。例如：法定代理人對於未成年人的監
5、督義務，以及僱用人對受僱人的選監 義務，法定代理人或僱用人因此擔負的不作為責任，通常要比若依作為方式造成 損害時，負更重的責任。亦即，類此交易安 全義務，不論由法律明文規定，或是 由法官於判決先例中創設，均藉由有責性的短 縮(64)以及舉證責任的倒置 二種方法，達到擴大行為人應盡注意義務的範圍，以及加重行為人損害賠償責任 的目的。觀乎我國民法或德國民法上各種特殊侵權行為規定，對於有無盡到為 交易時必要的注意以及義務違反和損害結果之間有無因果關係，多將舉證 責任倒置，以達簡化判斷過失責任中，行為人的可歸責要件（過失），即可得知 (65)。 (3)違法判斷與有責判斷標準之差異 A.交易安全義務與違
6、法性判斷標準 向來，交易安全義務多被認為是一種判斷行為有無違法性時，行為人是否維持 其外部注意的最高尺度。然而，在德國法院的諸多判決中，吾人也發現，不僅於 違法性階層中，有時尚於有責性階層中，法院傾向於將民法條文中怠為交易上 必要的注意，作為行為人是否違反了交易安全義務，以及有無個人的非難可能 性的檢驗標準(66)。德國聯邦普通最高法院曾謂：若善盡交易中必要的注意時， 就不存在交易安全義務之違反(67)、怠於為交易中必要的注意，可導致侵權行 為責任(68)。由此引發吾人思考者為：應以何種標準判斷何種程度的義務違反行 為才具違法性，以及應以何種尺度衡量何種義務違反行為符合過失歸責要件？換 言之，
7、在違法、有責二階層中，違反交易安全義務的判斷方法，應否加以區別？ 就此，德國學者von Bar雖然支持交易安全義務的雙階功能以及一次性判斷機能 （即行為人違反交易安全義務時，其行為可視為同時符合構成要件要素的過失， 以及具備違法性）。惟在有責性階層中，對於違反交易安全義務的行為，可否直 接認定行為人符合有責的過失（具可歸責性），持保留態度(69)。氏以為，當行為 人違反交易安全義務時，除了應以某種標準判斷行為人有無違反義務之外，尚應 再以另一種標準判斷行為人有無過失的可歸責性。換言之，判斷義務違反和可否 歸責的標準應有不同，且應該分別進行，不宜僅以肯定義務違反，即判定有可歸 責的過失。再者，通
8、常吾人用以判斷間接侵權行為（例如民法第一百八十八條的 僱用人責任以及第一百八十七條的法定人責任）中，行為人之行為有無違法性以 及可歸責過失的標準，均係所謂的是否怠為交易中必要之注意。只不過在違 法性層面，標準在於行為人是否有外部注意的違反；而在有責性層面，標準 則在於行為人是否有內部注意的違反。換言之，在間接侵害的侵權行為類型 之中，交易中必要的注意指涉的，已不單是有責過失有無之判斷標準，也是 違法性有無之判斷標準。從而，當吾人進行違法性判斷時，踐行交易安全義務與 為交易中必要的注意一樣，都意謂著吾人應履行的最高程度的外部注意程度 (70)。 不一而足地，就此問題，德國民法權威學者Larenz
9、亦認為，雖有交易安全義務 違反的事實，吾人仍應進一步論斷加害人是否具有可歸責性(71)。就行為是否具違 法性，氏也自德國民法第二百七十六條所謂交易生活上必要注意之字義中著 手分析，認為違反交易安全義務乃一種外的注意 （uere Sorgfalt）之懈怠 (72)。而要求行為人踐行一定程度的外在注意，目的在保護他人絕對權不受侵害， 進而要求吾人應從事適當的行為，以避免或控制危險之發生 (73)。 B.交易安全義務與有責性判斷標準 歸責原則的調整乃交易安全義務在不作為責任領域中扮演的另一項重要功 能 。 大 體 上 ， 民 法 上 的 過 失 歸 責 原 則 ， 可 區 分 為 ： 過 失 責 任
10、 （ Vers- chulden），指行為人因違反外部注意所引發的責任，主要涉及主觀的可歸責 性（subjektive Zurechnung）；另一種則是推定過失責任（Haftung aufgrund vermuteten Verschuldens），以行為人既有之房屋、動物、未成年人或受僱人本 身具備之特定危險，致有發生損害之潛在傾向為已足，多屬不作為責任。而 特定危險的類型化，正是立法者在不作為責任領域中，設加重責任規定之主 要原由。職是，在不作為責任案例中，吾人更容易觀察到，民法上的過失責任 （Fahrlssigkeits-haftung）不僅可規範主觀歸責的責任（Schuld），亦可規
11、範 客觀歸責的危險性（Gefhrdung）(74)。此種設計，促使過失責任與無過失責任 在某程度上得以互相流通。 整體而言，民法上界定過失（或稱客觀化的過失Fahrlssigkeitsschuld）之有無， 以行為人是否盡到抽象的注意義務，即所謂的善良管理人注意義務而定。此 處所指的善良管理人注意義務，又指行為人是否怠於為交易上必要之注意 (75)。Larenz對於有責性的過失，隨德國通說及判例之見解，亦採客觀化、類型化的 過失標準（objektiver oder typisierter Fahrlssigkeitsmastab），指行為人因平均 人、平均族群應具備智能之不同，從而應負平均的注
12、意義務。因此，對Larenz而 言，有責性（過失）指內的注意（innere Sorgfalt）的懈怠。而內的注意則指， 在特定情形下，行為人應具備無怠於預測、注意、覺悟或謹慎遵守規則、尊重他 人而經常保有危險意識之特定主觀態度 (76)。至於其他學者的另種描述方式則是： 認識並防免客觀交易安全義務之違反(77)。換言之，其重視者均為：對危險及 義務違反的認識可能性（Erkennbarkeit）以及個人對義務違反的迴避可能性（Ver- meidbarkeit）(78)。 C.小結 依上述論述可知，判斷違反交易安全義務的行為，是否同時具備有責性（有過 失），判斷要素有四：(A)行為人對負有交易安全
13、義務的社會情事，是否有認識可 能性。例如駕駛汽機車者，於行進中，對街上嬉戲的孩童，應特別加以注意等； 房屋所有人對供他人利用的建物，若樓梯有瑕疪時，應加以修繕等；(79) 就藥物有 被混合實驗的可能性，藥商就其可能產生的危險性，應特別加以注意(80)。(B)行為 人對違反交易安全義務是否有認識可能性：例如滑雪場經營者，應特別注意維持 滑雪纜車（Lift）的安全性。但對於遊客自己不小心撞擊纜車，因欠缺緩衝裝置致 身體受有損害時，由於經營者無從認識此等義務，故不具有責性。(C)對行為人踐 行交易安全義務，有期待可能性（例如行為人非處於驚愕錯 覺等情緒下）。(D)行 為人對於義務違反，有無避免可能性
14、(81)。 應特別注意的是，Larenz也承認，在間接侵害的侵權行為態樣中，以行為人是 否違反一般交易安全義務，決定該行為有無違法性，和以客觀化、類型化的平均 人標準，作為判斷行為人有無主觀的可歸責性的過失，二者雖極為接近，然而吾 人仍能分析出其差異。基本上，行為具違法性，意謂著行為人違反一般注意誡 命；可否歸責（過失）則同時考慮具體情事，以及行為人本身及其同儕團體應具 備的能力。換言之，違法性判斷只觀察行為人是否違反了客觀必要的注意義務； 可歸責的過失判斷則尚須站在行為人及其同儕團體者的立場上，檢驗行為人對其 行為違反注意義務是否得認識 (82)。 ( 4) 結論 危險是難以禁止的，蓋舉凡有
15、人活動處就會有危險，尤其是為社會一般大眾所 允許或默許進行的危險行為。然而，將系爭危險行為衍生的損害結果，捨行為人 而歸被害人承擔，顯有不當。從而，對於難以避免的，以及無法控制的危險，應 委由危險責任歸責原則 (83)，或類似危險責任的推定過失責任加以規範為妥。蓋基 於報償原則，獲利愈大者理應負較嚴格的責任。因此，若行為所伴隨的利益和危 險愈大，責任法對行為人過失的要求也就愈小 (84)。此時，除以特別法規制特定的 危險行為之外，民法上推定過失的規定即有發揮之空間。 交易安全義務，如同危險責任，所適用的對象，並不受限於對物的責任，毋寧 人也可能是危險的，這也是民法上何以規定諸如無識別能力的未成
16、年人（民一八 七），以及在無意識或精神錯亂情況下為侵權行為的行為人（民一八七）， 就其行為，仍應負一部或全部損害賠償責任的無過失責任（Nichtverschuldens- haftung）之所由 (85)。換言之，民事過失歸責原則中，交易安全義務作為一種 保證要素，與信賴保護觀點以及危險昇高理論緊密結合 (86)。而在因 危險昇高而可能發生損害的情況，透過舉證責任倒置的設計，使吾人得以在過失 責任歸責原則規範的領域中，從構成要件面著手，承認危險亦得作為歸責原 因，而得出類似以危險責任規範之結果。更進者，交易安全義務和保護法規實際 上都在為排除侵害而服務，從此一責任法的觀點出發，過失責任和危險責任應可 互相流通 (87)。簡言之，過失責任歸責原則與推定過失的歸責原則，除了在舉證責 任配置上，以及在歸責理念上不同之外，推定過失主要藉助交易安全義務的概 念，使適用法律的結果，在終局上，似無異於適用無過
