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1、黑白合同”以谁为准？解读高法审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释(上）由于建设工程合同本身的复杂性以及法律法规层面立法原则性规定过多，缺乏实际指导意义。最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，对建设施工合同中涉及的种种法律问题，特别是针对司法实践中有争议的问题给以了澄清。该解释于2005年1月1日起开始实施，它以法律的形式明确了建设工程施工合同中一些模糊的概念，将某些约定俗成的行业惯例以法律条款形式加以认可，对建设合同领域承发包双方都是一种利益的保护，对建设施工合同的有效履行很有指导意义。在此，我们编发一组文章，对该司法解释作个解读一份建设工程中标合同，提交备案
2、的合同造价是每平方米一千余元，然而双方私下却签订了另一份合同，这份实际履行的合同每平方米造价却只有几百元如此低的价格如何能保证工程质量？这就是当前建筑领域存在的所谓“黑白合同”。“白合同”对外公开，应付备案检查，“黑合同”则实际履行，其中不乏规避法律之处。前者虽具合法要件，但后者更是双方真实意思表示，一旦发生纠纷，该以哪份合同为准？2004年9月底，最高人民法院颁布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释），对此作了明确规定应以备案的中标合同，即“白合同”作为结算工程价款的根据。黑白合同的出现往往是施工承包方为了生存的无奈之举。一位业内人士称，中标备案合同的实质性
3、条款与实际履约合同大相径庭，与市场竞争无序有关，同时合同备案只不过是一种形式上的审查，难以起到监督作用。司法解释第21条对此作出统一规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”司法解释对黑白合同的工程款的结算依据问题作出统一规定，有助于避免合同纷争，同时也维护了司法的公正性。黑白合同的评判标准如何理解黑白合同的不同表现以及评判标准呢？上海建纬律师所的朱树英律师认为:黑白合同主要有以下三种情况：第一、依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断黑白合同；第二、地方政府对工程合同有备案或审批规定的，以是否
4、经过备案或审查来判断黑白合同；第三，不属于上述两种情况，当事人先后签订了两份内容不一的合同,以是否实际履行来判断。针对上述三种不同情况，应准确依照法律的有关规定认定其效力。首先，如果这个合同是必须招标而没有招标的，出现了黑白合同，以经过招投标的为准。其次，合同按照政府规定应当经过备案的，先后签了两份合同，一份是备案的，一份是没有备案的，以备案的合同为准。再有，先后签订的两份合同，不属于有特定要求的，那么，两份合同当中，以实际履行的合同为准。这就是评判黑白合同的效力标准。不轻易认定合同无效所谓无效合同，是指已成立但不具备法律规定的生效条件，不发生法律效力的合同。无效合同在性质上是自始无效。我国民
5、法通则与合同法中对无效合同都有规定，如：一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通损害国家集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的等均属于合同无效认定的范畴，但这些规定相对建设工程合同来说，就显得过于原则化，实际中哪些情况适用于无效会产生认识上的偏差，不利于规范市场，所以司法解释对施工合同的无效认定作出了限定性规定，即只有在下列情形下，才认定合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。司法解释作这样的限定性规定，是充分考虑到建设工程投资大、建设周期长的特点而作出的，
6、显示了不轻易认定合同无效的立法精神。曾参与过司法解释调研修改工作的建设部政策法规司法规处的程国顺告诉记者：司法解释在征求意见时，也曾经考虑将“按照法律、行政法规规定，应当履行批准手续但未履行批准手续签订的合同认定无效”，但最后还是未在司法解释中采纳此意见，这表明了最高人民法院对合同无效认定的慎重态度。此外，司法解释对承包人超越资质等级许可签订的合同，还作了补充规定，即司法解释第五条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。对该条规定，建设部一位不愿透露姓名的官员表示了担忧。他认为超越资质的行为是一种严重的违
7、法行为，从法律角度讲，表明其在签订合同时没有相应的施工能力。如果其在施工前取得了相应的资质，按照有效合同处理是合乎情理的，但如果施工时仍没有取得资质，只是在竣工验收前取得了相应的资质，又怎能保证其施工时具有合法的主体资格呢？笔者认为，法律制定者的初衷是想稳定建筑市场，必然它的涉案标的大，建设周期长，但与此同时，也许会产生一些负面影响，这有待实践证明。无效合同不能对抗合格工程的价款请求权从法理上讲，无效的建设工程施工合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人期望的利益目的，但并不是不发生任何法律后果。合同法规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的应折
8、价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。具体到建设工程施工合同，如果一个施工项目已经履行，且验收合格，这种情况下，显然施工承包完成的工作成果不适用于返还。司法解释明确：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。但如果竣工验收为不合格的工程，且经修复后仍不合格，承包人支付工程款的请求权就得不到法院支持。竣工日期如何起算现实中有这样的情况：承包人因被拖欠工程款提起诉讼，发包人往往以工期延误为由提出反诉，动辄便提出数百、数千万的逾期履约赔偿，其目的用以抵销承包人的诉讼请求，此类案件的一个关键问题在于如
9、何确定工程竣工时间。在司法实践中，承发包双方往往对工程实际竣工时间存在重大争议，其原因在于履约过程缺乏管理。有的工程已实际竣工甚至已投入使用，但承包人没有证据证明已提交竣工报告；有的发包人收到承包人竣工报告后基于种种原因，迟迟不组织竣工验收，或者组织了验收却未出具验收报告，也不办理竣工验收的备案手续；一个较为普遍但法律问题更为复杂的情况，则是发包人未经竣工验收，或者验收未通过就擅自使用了工程。上述有关工程竣工的种种实际情况，导致了司法实践中的一个难点，实际竣工时间如何确定？司法解释第14条对此作出明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合
10、格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据司法实践中经常遇到的三种具体情况，司法解释相应作出有针对性的不同处理，这有利于有关工期认定疑难问题的切实解决，同时警示承包人应及时提交竣工报告，发包人应及时组织验收，发包人未经验收使用工程要承担不利后果。严控造价鉴定减少诉讼成本在审理工程款案件中，一旦双方当事人对工程结算有争议，或者对结算的工程量和计价原则各执一词，司法实践中法官的对策就是提交司法鉴定。由于工程款鉴定涉及一系列的专门性的
11、技术问题，法官们又不很熟悉；再加上对工程款的司法鉴定又缺乏有操作性的法律规定，在操作中出现很多问题。建设施工合同在履行中一旦发生纠纷，法官在判决时往往难以援引更有专业针对性的法律条文，判案根据基本以民法通则和合同法的原则性规定为依据，造成法官的自由裁量权过宽。有的案件一审数年不做结论；有的鉴定单位自作主张，以审代判，法官却处于从属地位，造成的不良后果是审判权部分旁落；有的鉴定范围无序扩大，浪费人力、财力，法官往往不对鉴定的原则、范围和鉴定期限进行必要的限制和审核。对此司法解释用两条规定作出应对措施。司法解释第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的
12、，不予支持。”第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”这两条解释规定法官应加强工程款司法鉴定的控制和审核，对规范工程造价鉴定能够起到积极有效的调控。工程质量责任界定更明晰首先应肯定的是，只要是质量合格的工程，合同的无效与解除都不影响承包方的价款请求权，发包人应按约定支付相应工程款。如果工程质量不合格，就要分清责任了。司法解释规定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的过错，造成建设工程质量不符合约定的，且承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人请求减少支付工程价款的，法院予以支持；如果是由于发包人的
13、过错造成工程质量缺陷，发包人应承担责任。这里分三种情况，一是由于发包人提供的设计有缺陷；二是由于发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；三是发包人直接指定分包人分包专业工程。这第三种情形在实际中大量存在，即发包人与总承包方签订协议后，授意总承包方与其指定的分包方再签协议，由其承揽分包工程，这实质上是以一种合法的形式掩盖非法目的，所以如何判定是发包人直接指定的分包工程承包人就存在取证难度。背景资料：何谓建设工程合同根据合同法的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。
14、工程建设合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同原为承揽合同的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同。但由于建设工程具有建设周期长、投资规模大、技术要求高等特点，因此，合同法第16章对建设工程合同作了专门规定。建设工程合同具有以下法律特征：(1)建设工程合同的主体不能是公民，建设人只能是经过批准建设工程的法人，承建人是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人。(2)建设工程合同的标的是基本建设工程。建设工程合同的标的一般是大型的不动产项目，即基本建设工程，具有周期长、规模大和技术要求高等特点。(3)建设工程合同的签订和履行，受到国家的严格管理和监督。建设工程合同虽然贯彻当事人的意思自
15、治原则，但由于其事关国计民生，因此受到国家的严格管理和监督，其订立具有较严格的程序。(4)建设工程合同是要式合同。合同法规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”相关链接：什么是合同鉴证合同鉴证是指工商行政管理机关对合同进行审查和鉴定，确认其有效性和合法性的一种证明和监督活动。合同鉴证的作用一是对不符合规定的，可以在生效之前予以纠正，对非法的经济活动，可以及时予以制止和取缔。二是可以使条款不完备、内容不具体、文字解决不清楚的合同，通过对其合同鉴证中的辅导和督促，促使当事人进一步协商，进行补充和完善。这样可有助于合同的履行，防止发生合同纠纷。三是可以增强合同的严肃性，促使当事人认真履行。工商行政管理部门对经过鉴证的合同应予以存档，这样可便于监督检查已鉴证合同的履行情况。我国对合同一般采取自愿鉴证的原则，但国家另有规定的应按规定办理。这里应注意两个问题：第一、合同鉴证应根据合同当事人的申请实施。这里包括两层意思：一是申请必须应是双方（多方）当事人的申请，一方当事人申请不能予以鉴证；二是经济合同管理机关不应主动对合同进行鉴证，而是应依据当事人申请。第二，鉴证主要是对其合同内容的有效性和合法性进行审查。合同鉴证范围合同的鉴证机关是各级工商行政管理局。鉴证一般由合同签订地或合同的履行地的工商行政管理局办理。
