建筑工程法律实务讲座.ppt

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1、中国水电京沪高速铁路三标段项目部 建筑施工法律实务 刘昭彦 律师 电话 18610614188 电子邮件：lzy8007789,培训的必要性 1、每一个单位风险无处不在； 2、律师、法律顾问不仅是处理纠纷的消防员，更应该是预防纠纷的防疫员； 3、法律顾问应该成为单位领导在法律问题上的高级参谋。,培训的内容,1、合同管理（劳务分包、物资采购等）的法律问题； 2、工程结算及索赔中的法律问题； 3、施工安全中的法律问题； 4、劳动用工管理中的法律问题； 5、征地拆迁中的法律问题； 6、解答有关法律问题,一、合同管理（劳务分包、物资采购等）中的法律问题,铁路施工有关合同,1.施工总承包合同 承包人（中

2、国水电集团）业主 2.分包合同 项目部与各工区（有时是以内部责任书的形式出现） 工区（局、项目部）外协施工队伍 3.劳务分包合同 各工区（项目部）劳务外协队伍 4、买卖合同 项目部（或各工区、以及工区下面的施工队伍）卖方 5 机械租赁合同 同上出租方 6、临时用地合同 同上村委（或其他土地权利主体） 7、劳动合同及劳务合同（雇佣合同）,与业主合同关系注意的问题,1、考察业主的项目与履约能力； 2、合同签订管理（非重点） 3、合同履行管理（主要是签证，以下环节注意一定要签证） 3.1、图纸交付延误； 3.2、开工延误； 3.3、工期延误； 3.4、合同价款调整； 3.5、工程量签证；特别是工程量

3、变更，增加或减少。 3.6、设计变更； 3.7、往来信函的签收，催款函、会议纪要等,与外协队伍之间的合同管理,3.1 【案例】 1999年，某高速公路建设， 市公路局（业主）山东某路桥工程公司 山东公司项目部广东某公司签订合同协议书，分包部分工程 广东公司-江苏某公司签订工程内部承包合同 广东公司给江苏公司出具验收合格的签证文件、结算清单，认可应付工程款2036390元，承诺2000年12月底前付清 广东公司负责人姚下落不明，未再返回工地； 广东公司引起了数个施工合同纠纷、数个买卖合同纠纷、数个机械租赁合同纠纷； 其中现在还有一个没有结束。,与外协队伍之间的合同管理, 因为广东公司因其的诉讼种

4、类： 广东公司的债权人将山东公司列为被告； 广东公司的债权人将广东公司和山东公司列为共同被告 广东公司的债权人起诉广东公司，法院让山东公司协助执行,与外协队伍之间的合同管理,涉及的几个主体 山东公司 中标人，承包人。相当于我们中标的京沪高铁三标段的中国水电集团； 山东公司高速公路标段项目经理部 山东公司组建的具体施工单位，没有法人资格，也没有营业执照。相当于我们的三标段项目经理部。 广东公司：分包工程的承包人。分包工程发包人为山东公司。 与广东公司签订施工、买卖、租赁等合同的相对方，如江苏公司等。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,合同法272条：“总承包人或者勘查人、设计人、施工承包人经发

5、包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,建筑法29条：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，

6、除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。” 第55条 建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,招标投标法第48条 中标

7、人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。 中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,国务院建设工程质量管理条例27条：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。” 25条2款：“施工单位不得转包或者违

8、法分包”,国务院建设工程质量管理条例第78条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 （根据司法解释第七条，劳务分包有效） 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工

9、程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,国务院建设工程质量管理条例第78条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是

10、指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,建筑业企业资质管理规定 007-06-26建设部 第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。 第六条 取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接

11、施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。,关于转包、分包、劳务分包的法律规定,最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释2004-10-25 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 三 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分

12、包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。,几种合同的效力 分包、转包、劳务分包小结,1、法律禁止转包、禁止肢解分包。 2、分包 有条件的允许，只要符合法律规定，不违背法律规定，分包就有效。否则就无效。 A、分包的承包人没有资质或者没有相应资质； B、没有经过业主（建设方）同意；同意的方式，可以在总承包合同中约定；也可以在分包合同或者以其他方式同意（有证据支持）； C、不是再分包； D、分包的工程不是主体工程（主要指一般的民用建筑工程）。 3 允许劳务分包，只要劳务分包的承包人具有相应的资质就有效。,施工单位的资质关于资质的法律规定,建筑业企业资质管理规定2007年

13、 第四条 国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。 省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理。省、自治区、直辖市人民政府交通、水利、信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。,施工单位的资质关于资质的法律规定,第九条 下列建筑业企业资质的许可，由国务院建设主管部门实施： （一）施工总承包序列特级资质、一级资质； （二）国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施

14、工总承包二级资质、三级资质； （三）水利、交通、信息产业方面的专业承包序列一级资； （四）铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质； （五）公路交通工程专业承包不分等级资质、城市轨道交通专业承包不分等级资质。申请前款所列资质的，应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请。其中，国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业，应当由国务院国有资产管理部门直接监管的企业向国务院建设主管部门提出申请。 省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起20日内初审完毕并将初审意见和申请材料报国务院建设主管部门。,建筑业企业资质等级标准规定：,一、施工总

15、承包企业资质等级标准 （一）房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准 （二）公路工程施工总承包企业资质等级标准 （三）铁路工程施工总承包企业资质等级标准 （四）港口与航道工程施工总承包企业资质等级标准 （五）水利水电工程施工总承包企业资质等级标准 （六）电力工程施工总承包企业资质等级标准 （七）矿山工程施工总承包企业资质等级标准 （八）冶炼工程施工总承包企业资质等级标准 （九）化工石油工程施工总承包企业资质等级标准 （十）市政公用工程施工总承包企业资质等级标准 （十一）通信工程施工总承包企业资质等级标准 （十二）机电安装工程施工总承包企业资质等级标准,建筑业企业资质等级标准规定,二、专业承包企业

16、资质等级标准 （一）地基与基础工程专业承包企业资质等级标准 （二）土石方工程专业承包企业资质等级标准 （三）建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准 （二十四）桥梁工程专业承包企业资质等级标准 （二十九）铁路电务工程专业承包企业资质等级标准 （三十）铁路铺轨架梁工程专业承包企业资质等级标准 （三十一）铁路电气化工程专业承包企业资质等级标准 （六十）特种专业工程专业承包企业资质标准,建筑业企业资质等级标准规定,三、劳务分包企业资质标准 （一）木工作业分包企业资质标准 （二）砌筑作业分包企业资质标准 （三）抹灰作业分包企业资质标准 （四）石制作分包企业资质标准 （五）油漆作业分包企业资质标准 （六）钢筋作业分包企业资质标准 （七）混凝土作业分包企业资质标准 （八）脚手架搭设作业分包企业资质标准 （九）模板作业分包企业资质标准 （十）焊接作业分包企业资质标准 （十一）水暖电安装作业分包企业资质标准 （十二）钣金工程作业分包企业资质