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1、刑法知识的去苏俄化【正文】我国刑法的知识传统可以追溯到古代的律学，自清末刑法改革引入大陆法系刑法制度以后，律学传统为之中断。尤其是在新文化运动的影响下，作为刑法典载体的语言发生了由文言文到白话文的嬗变，由此而使依附于语言的律学知识难以在近代刑法学中发生实际功用。随着大陆法系刑法制度引入而泊来的德日刑法学知识，虽然在20世纪30、40年代曾经一度生成，但在1949年以后因政治原因随着国民党六法全书的废除而遭废黜。20世纪50年代，苏联刑法学知识进入我国，至1960年政治上与苏联交恶，苏联刑法学知识在我国的传播虽然只有短短7-8年时间，但其影响至今仍然深深地侵入我国刑法学知识1 .在20世纪80年
2、代以后，我国刑法学知识得以复兴，德日乃至于英美的刑法学知识不断引入并日益发生重大影响，结合我国的刑事立法与刑事司法进行的本土化研究也取得了长足的进步，但我国刑法学却始终不能摆脱苏联刑法学的影响，这是令人深思的。实际上，我国的其他部门法学，包括刑事诉讼法学、民商法学，甚至法理学和宪法学这样一些与政治话语具有直接关联性的法学部门，在20世纪50年代也同样是在苏联法学的浸润下发展起来的，但现在这些部门法学中苏联法学的阴影已经荡然无存，惟独刑法学难以从苏联刑法学的桎梏中解脱。原因何在?这是我一直思考的问题。我认为，我国刑法学目前仍然采用苏联刑法学中的犯罪构成理论，而犯罪构成理论是整个刑法学知识的基本架
3、构。因此，如欲摆脱苏联刑法学的束缚，非将目前的犯罪构成理论废弃不用而不能达致。正是在这种情况下，我提出了刑法知识中的去苏俄化这一命题，以此作为我国刑法信条学知识体系形成的起始。我国刑法学的苏俄化过程始于1950年。其中1950年出版的苏联刑法总论(上下册) 2一书具有标志意义，该书由苏联司法部全苏法学研究所主编，参与写作的孟沙金教授等人，均是当时苏联刑法学界的权威人物，该书并被苏联高等教育部特准法学研究所与大学法学院采作教本，是当时苏联官方钦定的刑法学教科书。该书向我国首次输入了苏联的犯罪构成理论，指出：每一犯罪构成系由以下四种基本因素形成起来的：(1)犯罪的客体;(2)犯罪的客观因素;(3)
4、犯罪的主体;(4)犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件，缺少一种即不能成立犯罪2(P1315) .此后，又有大量的苏联刑法学教科书译介到我国，及至1958年出版的特拉伊宁的犯罪构成的一般学说一书，达到顶峰3 .这本书的出版，标志着苏联的犯罪构成理论已趋成熟4(P132) .该书对我国犯罪构成理论产生的深远影响，是难以估量的。可以说，我国目前的犯罪构成理论基本上还是在特拉伊宁的体系框架内思考而未获突破。我国在1957年出版的惟一有影响的刑法教科书5，就基本上以苏联刑法学中的犯罪构成为摹本，形成了我国犯罪构成理论的雏形。该刑法教科书的犯罪构成体系由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观
5、方面构成，并论述了犯罪构成是刑事责任的惟一根据这一苏联刑法学的重要命题。及至反右斗争以后，随着法律虚无主义思想的兴起，犯罪构成一时之间被打入冷宫，成为政治上的禁忌。正如我国学者指出的那样，“犯罪构成”一词不能再提了，犯罪构成各个要件不能再分析了，不准讲犯罪必须是主客观的统一，等等6(P1108) .这一描述是十分真实的。例如中国人民大学法律系刑法教研室在1958年出版的中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具一书中，关于怎样认定犯罪的论述，只字不提犯罪构成，而是以“以事实为根据，以法律为准绳”等审判原则和区分两类不同性质的矛盾等政治话语作为主要内容7(P120) .这种情形，一直持续到1976年
6、。该年12月北京大学法律系刑法教研室编写了一本刑事政策讲义(讨论稿) ，该书虽名为刑事政策讲义，实际上是刑法讲义，其中在正确认定犯罪这一题目中，虽然论及为正确认定犯罪需要着重查明和分析的事实，包括(1)被告的危害社会的行为; (2)行为的危害结果; (3)刑事责任年龄; (4)犯罪的故意和过失; (5)犯罪的目的和动机; (6)被告人的出身、成分和一贯的政治表现等。这些内容大多属于犯罪构成的要素，但在论述中同样讳言犯罪构成一词，并且强调，在认定犯罪的时候要以阶级斗争为纲，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题，处理问题。1至1979年刑法颁行以后，我国刑法学理论开始复苏，这种复苏实际上也就是
7、苏联刑法学的复活。例如在1979年刑法颁行以后，我国出版的第一本刑法教科书，是中央政法干校编著的刑法总则讲义和刑法分则讲义。2以总则讲义为例，其内容和1957年的版本并无实质区分，就犯罪构成理论而言则如出一辙。尤其是1982年出版的刑法统编教材，明确地将犯罪构成界定为我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和，并将犯罪构成要件确定为： (1)犯罪客体; (2)犯罪客观方面; (3)犯罪主体; (4)犯罪主观方面8 (P197) .由于刑法统编教材的权威性，犯罪构成理论由此而定于一尊。从苏联刑法学中的犯罪构成理论的中国化过程来看，尽管
8、历经波折，并且也逐渐地被本土化，但苏联刑法学的痕迹还是不可抹煞的。我国刑法学的苏俄化，承续的基本上是斯大林时代形成的刑法学说，其政治上与学术上的陈旧性自不待言。即使在苏联解体以后，俄罗斯刑法学中的犯罪构成理论变化也不大9 (P1118) .我国学者对苏联犯罪构成理论的反思始于1986年，以何秉松教授发表在法学研究1986年第1期上的建立具有中国特色的犯罪构成新体系一文为标志，至今已经20年过去了，但苏联犯罪构成体系仍然统治着我国刑法学。对此，维护与维持的观点仍是主流。现在，已经到了不得不作出抉择的时候，否则我国刑法学难以建立规范的知识体系。摆在我们面前的问题仍然是：我国刑法学知识的去苏俄化之必
9、要性何在?在我看来，我国刑法学知识的去苏俄化之必要性来自于苏联犯罪构成理论自身的不可克服的缺陷。日本学者曾经指出评价一个犯罪论体系的两个标准：一是逻辑性，二是实用性10 (P1107) .这里的逻辑性，是指犯罪构成体系的自洽性、合理性，因而也是科学性。实用性，也是犯罪构成体系在认定犯罪过程中适用上的便利性。就这两个评价指标而言，逻辑性是第一位的，逻辑性的考量应当优先于实用性。但在我国刑法学界讨论苏联犯罪构成体系的弃留时，却往往将实用性放在优先位置上。例如有学者指出：“犯罪构成理论(指苏联引入的犯罪构成理论引者注)已植根于司法工作人员的思想中，对这样一个既成的，已被广大理论工作者和司法工作人员接
10、受的犯罪构成理论，有什么理由非要予以否定呢? 否定或者随意改变之后，怎么能不给理论界和司法实际部门造成极大的混乱呢?”11 (P1172) 混乱的担忧当然是可以理解的，但对苏联犯罪构成理论不作彻底的清算，则我国刑法学理论将被窒息。对于这一点，只能从苏联犯罪构成理论的逻辑缺陷入手才能得以揭示。犯罪构成虽然不是刑法上的一个术语，但却是刑法理论的核心概念，直接关系到一种刑法理论的科学性。苏联刑法学中的犯罪构成体系是对大陆法系的犯罪构成体系改造而来，两者之间存在渊源关系，对此苏联学者并不否认。日本学者上野达彦曾经对这一改造过程作过生动的描述12 .在这一改造过程中，存在着政治化与意识形态化的倾向，同时
11、也将大陆法系的递进式的逻辑结构改造成为耦合式的逻辑结构，这对犯罪构成体系的逻辑性造成的伤害是难以弥补的。大陆法系的犯罪论体系，从古典犯罪论体系到新古典的犯罪论体系，再到目的行为论的犯罪论体系，完成了体系化的任务，建立了刑法信条学。在这一体系化过程中，关键不是哪些要素纳入该体系，而是如何确定这些要素之间的关系。对此，德国学者罗克辛在论及犯罪论体系的历史发展时指出：学术性和体系性的工作，明显地不仅限于建立这些初步的基本概念。在很大程度上，这个工作包括了具体确定各类犯罪范畴的条件以及明确它们之间的关系13(P1121) .这一犯罪论体系的构造显然是受到了20世纪初盛行于德国的新康德主义存在与价值二元
12、论思维范式的影响。问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性与实用性。事实表明，这一犯罪论体系是符合认定犯罪的司法逻辑的：首先通过构成要件该当性以解决事实之是否存在的基本前提，然后从客观(违法性)与主观(有责性)这两个方面解决评价问题，两者之间存在逻辑上的位阶关系。正如日本学者所评价的那样：这一体系既符合思考、判断的逻辑性、经济性，又遵循着刑事裁判中犯罪认定的具体过程10(P1109) .但苏联刑法学家的改造，正是从政治上的批判入手的，例如苏联学者在批判贝林格的犯罪论体系时指出：德国学者贝林格，以新康德主义的唯心哲学为基础，发挥了关于犯罪构成的“学说”;根据这种“学说”，即
13、使有犯罪构成，仍不能解决某人是否犯罪的问题。照这种观点看来，犯罪构成只是行为诸事实特征的总和;说明每一犯罪的行为的违法性，乃是犯罪构成范围以外的东西;法律上所规定的一切犯罪构成，都带有纯粹描述的性质，其中并未表现出把行为当作违法行为的这种法律评价。谈到行为的违法性，它好像是属于原则上不同的另一方面，即“当为”的判断方面。法院并不根据法律，而是依自己的裁量来确定行为的违法性。这样，关于某人在实施犯罪中是否有罪的问题，也就由法院裁量解决了。法院可以依自己的裁量来规避法律，如果这样做，是符合剥削者的利益的话。而有责性理论则被苏联学者抨击为是唯心主义的罪过“评价”理论，根据这一理论，当法院认为某人的行
14、为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪14(P177) .从中可以看出，苏联学者将价值哲学斥责为唯心主义，并以机械唯物论作为其犯罪构成理论建立的哲学基础。在这种情况下，事实与评价之间的逻辑关系不复存在，一切犯罪成立的要素都塞入构成要件这一概念之中，将大陆法系犯罪论体系中只具有事实性质的构成要件这一要件，提升为犯罪成立要件的总和。但这一犯罪构成体系的根本缺陷在于以下三点：(一)事实与价值相混淆。在犯罪认定过程中，事实与价值是存在区分的：事实是评价的前提，因而首先要查明的是事实。
15、这里的事实包括客观上的行为事实主观上的心理事实。只有在事实的基础之上，才能对这一事实是否违法及有责进行评价。但苏联的犯罪构成体系，将事实要素与评价要素混为一谈，未作区隔，由此带来的问题是：某一构成要件的性质难辨。例如，犯罪故意，是心理事实要素还是也包含规范评价要素?苏联学者虽然承认“故意的罪过之成立，不仅以该人熟知形成该种犯罪构成的实际情况为前提，而且以熟知该行为之社会危险性为前提。”1(P1374) 但由于犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上的可谴责性。(二)犯罪构成的平面化。大陆法系的犯罪论体系各个犯罪成立条件呈现出递进的逻辑关系：有前者未必有后者，有后
16、者则必有前者。因此，各个犯罪构成要件之间存在明确的位阶关系。司法工作者在进行犯罪认定的时候，必须严格地按照犯罪构成要件之间的位阶关系依次判断。并且，这一判断过程，也是去罪化的过程，为辩护留下了广阔的空间。根据这一犯罪论体系，有罪抑或无罪，结论存在于判断的终点。但在苏联的犯罪构成体系中，各个犯罪构成要件之间的位阶关系是不存在的，其顺序是可以根据不同标准随意分拆组合的。尤其是各个犯罪构成要件一种耦合的逻辑结构。对于这一犯罪构成体系，日本学者曾经作过以下评论：把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西，当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。因此，这一体系有忽视客观的要素和主观的要素各自内在的差异之嫌，而且，这样仅仅平板地对待犯罪的要素，既难以判定犯罪的成立与否，又难以具体地论及所成立的犯罪的轻重10(P1107) .这里难以判定的成立与否，应当理解为不符合认定犯罪的司
