分离命题及法律实证主义-范立波

《分离命题及法律实证主义-范立波》由会员分享，可在线阅读，更多相关《分离命题及法律实证主义-范立波（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、分离命题与法律实证主义【摘要】法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张，它包含了弱的和强的两种分离命题。哈特主张的是弱分 离命题，它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。弱分离命题需要社会事实命题的支持，它没有资格作为法律实证主义的基础命题。而在合法 性标准的内在方面，法律与道德存在必然联系。内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明，并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的 理论前景。 【关键词】法律与道德的分离命题；法律实证主义；法律权威；法律的规范性；合法性法律理论的困难，在于如何说明法律的规范性，即法律要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行动的

2、正当性基础 是什么。对这个问题的回答必然要涉及到法律与道德的关系。正因如此，法律与道德的关系才成为理解法律的本质的核心问题之一，长期以来也是自然法与法律实证 主义之间的争论焦点。自哈特发表实证主义与法律和道德的分离（以下简称分离）一文以来，法律与道德的分离命题（Sepa-ration Thesis）就被视为哈特乃至法律实证主义的一项基本主张1。157 - 58自然法与法律实证主义之争，由此也主要表现为分离命题与必然联系命题（NecessaryConnection Thesis）之争。有意思的是，近年来法律实证主义内部对分离命题提出了强烈的质疑。其主张大略可以概括如下： 1否定分离命题。以约瑟夫

3、拉兹（JosephRaz）、约翰伽德纳（John Gardner）和莱斯利格林（ Leslie Green）为代表。拉兹认为法律的存在必然具有道德价值，两者之间的必然联系是不可否认的。法律实证主义否定这种必然联系是错误的，至少可以说它包括了 一个错误的命题。但对分离命题的批评对法律实证主义并无太大影响。因为法律实证主义并非建立在否定这种必然联系的基础之上。拉兹还指出，对于自然法而言， 必然联系命题其实也是一个不怎么重要的命题。用必然联系命题来区分法律实证主义与自然法并不是一个好标准，它没有提供法律理论类型学所需要的有用的解答， 反而造成了混乱。21-3约翰伽德纳甚至认为该命题是荒谬的，没有任何

4、一个著名的法哲学家会接受它。3223格林则相信哈特的分离命题其实只是 可缪性命题（fallibilitythesis） 。 41056 2重新解释分离命题，但否定它是法律实证主义的基础命题。包容性实证主义（inclusive legal posi-tivism）基本上持这种观点。科尔曼（Jules Coleman）指出，尽管人们通常用社会事实命题和分离命题来界定法律实证主义，而且分离命题与法律实证主义的联系更紧密，但分离命题不堪一击，没有人 会认真对待它，它不能作为法律实证主义的核心原则，更别说它是法律实证主义的基础理论。科尔曼提出了另外一种可分离命题，但他明确指出这种分离命题不能用 来界定法

5、律实证主义，因为无论是法律实证主义还是其他人都不会拒绝这一分离命题。5151-152 还存在其他一些有分量的批评2。不过，本文不打算全面介入这场争论，而是重点讨论以下三个问题：第一，分离命题是一个有意义的命题吗？第二，如果是， 它的确切含义究竟是什么？第三，它是法律实证主义的基础命题吗？这些问题不仅涉及到如何理解分离命题，也关系到对法律实证主义的理解，更一般地说，它还涉 及到法律与道德的关系以及法律的规范性等法理学的一般问题。本文将在不同程度上对这三重理论问题做出说明。我首先澄清哈特提出分离命题的意图与要点，然后 检讨法律实证主义内部关于分离命题的几种有代表性的争论，阐明分离命题的基本含义及其

6、在法律实证主义理论中的地位，并在论述过程中对法律与道德的一般关系 及法律的规范性基础等问题作出初步说明。 一、什么是必然联系 一般认为，哈特最早是在分离一文中提出分离命题并为它进行辩护。在该文的一个著名脚注中，157-58哈特归纳了五种通常被认为是法律实证主义的 基本立场： I法律是人之命令； 2法律和道德之间或者法律是什么与法律应当是什么之间不存在必然联系； 3对法律进行概念分析，而非采取探究法律起源与动因的历史研究方法，或研究法律与其它社会现象之关系的法社会学方法，以及从道德、社会目的、功能等方面 对法律进行批判或评价的方法； 4法律体系是一个封闭的逻辑体系，正确的法律决定可以依据逻辑方法

7、从现行有效的法律规则中演绎出来，无须借助社会目标、政策和道德准则； 5伦理学的不可知论（noncognitivism），即道德判断不能像事实判断一样通过理性的论证、证明或证据进行辩护。 对此，哈特提出三个重要主张。其一，不同的法律实证主义者或多或少会坚持这五项主张中的某些主张，但法律实证主义不必同时坚持这五项主张。如边沁和奥斯丁 持前三项主张，但拒绝后两种主张。而在哈特看来，法律实证主义需要坚持的其实只有第二项主张。其二，该五项主张是相互独立的，否定其中一项或数项主张，并 不会导致其它主张不成立3。其三，根据前面两点说明，哈特提出一个重要主张，即法律实证主义的有效性，仅仅取决于它是否能为分离命

8、题进行辩护，而不必 同时证立这五项主张。反对法律实证主义者如果仅仅批判了其余四项命题，但不能否定分离命题，就不会危及法律实证主义的根本。 由此可见，哈特整理并分析这五项主张的目的之一，就是要透过不同法律实证主义者颇显歧异的各种主张，找出法律实证主义的“最小公分母”，即法律与道德的分 离命题，作为界定和辩护法律实证主义的基石。正因如此，为分离命题进行辩护，也成为贯穿哈特学术生涯的一项重要内容4。哈特当然注意到了法律与道德之 间确实存在多种联系，其中一些联系是不可否认的，因此哈特在为分离命题辩护时，反复强调一个方法论上的重点，即应仔细分辨法律与道德之间存在的各种联系的 不同性质，不要将一种联系当作

9、另一种联系。哈特也试图通过辨析这些不同性质的联系来说明自己的主张。然而这些说明似乎没有澄清分离命题的真正含义。本文的 第一步，就是试图澄清哈特就分离命题究竟说了些什么？ 哈特用来表达分离命题的术语虽然不尽相同，但其中三个关键术语无疑是最重要的。 1法律。哈特所谓的法律，乃是专指实证法（posited law）。 “ posited law”虽然通常被译为实证法，但它的真正含义并非是实际存在的法律，而是人所制定的法律。换言之，实证法的外延不限于事实上曾经存在和现行有效的所有法 律，还包括将来可能存在的以及即使将来不会存在但在逻辑上可能存在的、由人所制定的法律体系。这是无法通过事实列举的方式穷尽的

10、。仅仅指出某些法律制度或 规范与道德存在必然联系，或历史上曾经存在和现行有效的法律事实上都受到道德的影响这一事实，并不足以否定分离命题。法律与道德是否存在概念上的必然联 系，只能诉诸于概念分析。 2道德。哈特将道德区分为正确道德和实证道德。正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原则，实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道 德。620法律实证主义与自然法之争，主要发生在正确道德与法律之间。自然法的批评者大多质疑正确道德的可能性。但哈特认为分离命题并不需要假设道德 上的不可知性。因为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明，却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律

11、。 不过，哈特的这一观点其实潜藏着一个重大理论风险。这不仅是因为哈特为分离命题辩护的一个重要理据正是道德的多样性174，而且如果道德是可认识的， 法律就没有理由不满足实质性的道德要求，至少应该满足大多数重要的道德原则的要求。这样一来法律的规范性就必须安置在实质性的道德基础之上。这反而会支持 一种法律与道德之间存在必然联系的主张5。而对于法律实证主义乃至一般的法律理论而言，法律的规范性之所以成为一个重大问题，毋宁正是因为道德不可知 论导致社会成员对什么是应当做的判断存在广泛的道德分歧，因而不得不通过法律权威作出有约束力的规定。由于权威的决定是道德上可错的，因此，法律制度只是 人类在道德分歧的社会

12、环境中解决合作问题的次佳手段。714-15这些因素决定了法律的许多重要特征，如法律要实现其解决社会冲突的职能，不可能将其 合法性（legality ）6标准建立在实质性的道德之上；法律作为行为理由必然具有独立于内容（independence of content）的特征等。正因如此，法律才必须到实质性的道德原则之外另寻规范性基础。法律与道德是否存在必然联系，因此才成为法理学的核心问题之一。 3必然的或概念的联系。哈特区分了三种必然联系类型。一种是事实上必然存在的联系。哈特承认法律在事实上或历史上必然会受到道德的影响。但如上所说，事 实上的必然联系不足以证立法律与道德在概念上的联系。二是自然的必

13、然联系。哈特承认法律必须满足他所谓的最低限度的自然法，但他又特别指出，这些自然法原 则是建立在关于人类、自然环境和生存意图的某些假设性条件之上的。比如，由于人的脆弱性，每一个法律和道德体系都必然包含不得杀人的规定；人类大体上平等 的特征支持相互克制与妥协、有限的资源使得财产制度成为必要等等。只有当这些基本事实为真时，上述自然法原则才可能为真。如果有关人性、自然环境和人类意 图的基本事实改变了，自然法内容也会随之改变。如人的身体结构变得足够坚实，以至于同类或其它动物没有能力攻击他们，“不得杀人”的道德或法律规定就会失 去一个明显的理由。因此，哈特认为这些自然法内容与法律的联系其实是依赖于“人类和

14、其所生活的世界的偶然的、而非逻辑上所拥有的明显特征”，不是概念上必 然为真的。8200第三种必然联系是概念的或必然的联系。哈特没有对法律的概念下一个定义，而是通过梳理法律概念的核心要素来促进对法律概念的理解。 而对于如何判断什么是法律概念的核心要素，哈特提供了一个检验标准： 如果缺乏某个要素，法律体系就不能存在或持续存在下去，该要素对于法律的概念来说就是实质性的或者说是必要的。178 用较为一般的方式来说，如果缺乏要素A，概念X就不能成为X，那么A和X就存在必然的或概念上的联系。比如，如果没有皇后，某一游戏就不能被称作国际象 棋，皇后就是国际象棋概念必须具备的要素；相反，皇后这一棋子的造型或颜

15、色与国际象棋之间则不存在必然联系。因为我们完全可以用酒瓶盖当皇后来玩国际象棋 游戏。由于这一必然联系的检验标准，不像自然的必然联系那样依赖于某些前提条件，因此是逻辑上必然为真的。如果用M代表道德，L代表法律，判断法律与道德 之间是否存在概念的或必然的联系的标准可以表达如下： -M-L。 综上所述，可知哈特是在概念的层面来讨论法律与道德之间的联系，其实质则指向正当道德要求是否是法律的概念要素这一问题。而判断正当道德是不是法律的概念 要素的标准，则是-M-L这一公式。该公式的主要功能类似于奥康姆剃刀（OckhamsRazor），旨在将一切与法律概念无关的因素排除在法概念之 外。这一看似简单的公式对

16、于澄清法律的概念及法律与道德的关系非常重要，也对自然法理论提出了相当严峻的挑战。如果自然法仅仅满足于提出某些法律必须满足 的道德原则，但不能论证这些道德原则可以通过-M-L这一公式的检验，它们就不能被视为法律概念的核心要素，只能作为法律的评价标准，自然法的论证就与 法律的概念无关。这可能会令自然法理论失去其作为法律理论的资格。为了回应哈特的挑战，当代的自然法学家也都转向法律的概念论研究，试图将道德原则安置或 引入到法律的概念之中。如富勒区别了法律的内在道德与外在道德，主张任何法律都必须一定程度地满足内在道德原则的要求。949-50德沃金则把法律看 作是一种诠释性的概念，并通过诠释将道德原则引入到法律的概念之中。1098法概念论以