借款息费处理与诉讼技巧.ppt

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1、借款息费处理与诉讼技巧,主 讲 人：姚 浩 湖北楚华典当研究所副所长 湖北中和信律师事务所律师 湖北经济学院特聘副教授 湖北省典当行业协会法律顾问 中国典当执行副主编 典当时讯执行副主编,版权所有：湖北楚华典当研究所,2012.4 团结,借款法律关系本质,借款表现形式,主要内容,第一节 借款法律关系本质及表现形式,借款法律关系种类及效力,1.1 借款法律关系本质,借款法律关系的本质是资金提供方不承担投资风 险，只收取固定回报。,投资就有风险，若资金提供方不承担投资风险，而收取固定 回报，即为借款法律关系。,1.2 借款法律关系表现形式,两大表现形式,以借款合同为表现形式的借款法律关 系，借款合

2、同约定了借款期限、利率。,非以借款合同为表现形式，但资金提供 方不承担投资风险，而收取固定回报， 构成借款法律关系。,1.2 借款法律关系表现形式,当事人签订联营协议,虽约定共同经营某一项目,但内容却约定其中 一方只负责出资和监督资金使用情况,不参与具体经营活动,不论经 营项目盈亏,出资方均按期收回本息,或按期收取固定利润。,最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 法（经）发199027号 四、关于联营合同中的保底条款问题 （一）联营合同中的保底条款，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担 风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。 联营

3、企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿 联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重 新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 （二） 企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承 担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营， 实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已 经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。,1.2 借款法律关系表现形式,当事人签订房地产联合开发协议,资金提供方不承担经营风险，只

4、分享固定数额货币。,最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 法释20055号 第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固 定数额货币的，应当认定为借款合同。,1.2 借款法律关系表现形式,3、投资形式的借贷 投资者不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险,也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任,无论被投资项目盈利或亏损,均要按期收回本息或固定利润。,常见的非典型借款法律关系,注意与对赌投资、约定了投资回报顺序等投资行为的区别,4、委托理财形式的借贷 当事人双方在合同中约定,委托人将资产交由受托人进行投资管理,受托人无论盈亏

5、均保证委托人获得固定本息回报,超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款）,属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形,应认定双方成立借款合同关系。,1.2 借款法律关系表现形式,最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定第6 条规定，在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金 融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存 单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从 用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发 生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。,5、存单表现形式的借贷,1.2 借款法律关系表现形式,6、买空卖空形式的借贷 买卖合同当事人双方中

6、,“买方”向对方“预付货款”后,到了一定的期限,又向对方收回“货款”及利息或“违约金”,双方都不打算交付和接收所“买卖”的货物,或者根本就不存在所“买卖”的货物。,常见的非典型借款法律关系,虚拟回购形式的借贷实质上仍是买空卖空形式的借贷，如证券回购。,7、虚拟回购形式的借贷 在签订买卖标的物（常见的有债券等,也可以是其他一切法律上可以转让的权益）合同后,卖方从买方取得货币,但并不把标的物交给对方,或者根本没有标的物。但到了合同约定的期限,卖方又以更高的价格把并不存在的标的物从买方模拟“买回”。,1.3 借款法律关系种类及效力,3.企业借贷,1.金融借款,5.小额借款,4.民间借贷,2.金融同业

7、拆借,6.典当,1.3.1 借款法律关系种类,根据最高人民法院民事案由规定划分,1.3 借款法律关系种类及效力,合同无效。,合同有效。,合同有效。,合同有效。,最高人民法院在关于对企业借贷 合同借款方逾期不归还借款的应如 何处理问题的批复“企业借贷合 同违反了有关金融法规,属无效合 同。”,（一）企业以借贷名义向职工非法集资； （二）企业以借贷名义非法向社会集资； （三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款； （四）其他违反法律、行政法规的行为。,主体必须是小额贷款公司,主体必须是典当行，且必须有当物。,第二节 息费处理技巧,主要内容,息费+其他,纯以其他形式进行处理,2.1 超过法定息费标准部分

8、息费处理,顾问费,咨询费,居间费,息费转本,当前主要的处理方法,弊端：收费人具有义务，借款人可能在借 款期限届满前解除顾问、咨询合同，导致 无法收费。,小额贷款公司或最高额抵质押情形下才能使用,2.1 超过法定息费标准部分的息费处理,尽量不负持续性义务,切断高息费的一切联系,使用其他主体收取，最好与贷款人无关 联关系。,最好处理成贷款发放，义务即完成，仅剩 收费权利。,与借款人约定收费为税后利润。,2.1.1 顾问费处理方式,1、成立专门的收费主体，要求与贷款人股东无明显关联，营业范围包括咨询、顾问； 2、收费主体轮换，收费主体运作一段时间后予以注销； 3、约定顾问费为税后利润； 4、尽量约定

9、顾问为一次性顾问，顾问工作能即时完成； 5、若顾问与借款期限存在关联，则要求顾问协议签订在借款合同之前，切断与高息费的联系。如将顾问协议倒签至借款合同前三个月，前三个月免收顾问费，然后将超过标准的息费部分分摊至其他月份分期收取。 6、顾问费尽量与息费矛盾，尽量不产生任何联想。如息费为月5%，标准之内的息费+顾问费部分不等于按月5%计算出来的数字。 7、被动式顾问。 8、预签顾问业务评价书，证明履行了顾问义务，如事先让借款人出具所有月份的顾问业务评价书。,一次性咨询，如就特定事 项进行咨询，能一次性完 成咨询义务。,咨询协议与借款合同签订时间 要错开。,矛盾息费。,2.1.2 咨询费处理方式,使

10、用其他主体进行处理,税后费用约定,要取得借款人对咨询业务的评价,2.1.3 居间费处理方式,居间合同要签订与借款合同之前,约定居间费为税后，且要借款人签订居间成功确认书,顺延借款期限再操作居间或倒签居间协议，操作为分期支付。,最可靠，最灵活的息费处理方式。,2.1.4 息费转本处理方式,1、典当行在最高额抵质押，且总金额未超过最高额时适用。 2、借款人拖欠较长期限息费时亦可适用。 3、超过法定标准或拖欠的息费肢解成本金予以处理，且每期肢解金额应不一致，与高息费不存在任何联系。,优势：息费亦可产生息费。,2.1.5 息费收取管理,同一借款人两笔以上的贷款，息费分笔管理。,处理标准外息费协议到期，

11、要重新签订予以处理 。,法定标准内和标准外息费分类管理,管理原则,分类管理,动态管理,分笔管理,明确借款人支付的息费是为哪 一笔贷款支付的息费。,标准内外分账户收取，或标 准外的息费借款人同意由贷 款人代收。,保持收取标准外息费的连续性,处理方法,房地产买卖备案+回购+居间费,其他物品买卖+回购+违约金,2.2 不以息费表现形式处理,2.2.1 房地产买卖备案+回购+居间费,1、签订房地产买卖合同，并办理买卖备案手续。 2、在房地产买卖合同中约定犹豫期条款，约定在一定期限届满后双方均可解除合同，对抗卖方及其他债权人撤销权，但卖方解除合同必须以退还所有购房款为前提。 3、息费全部以居间费予以处理

12、，居间合同签订时间应早于房地产买卖合同。 4、居间合同要约定，买卖成交后，卖方和买方解除合同的，与居间方无关，居间费仍需支付。 5、在签订房地产买卖合同时，同时要签订借款合同，在主张权利时选择对己方有利的法律关系。,2.2.2 其他物品买卖+回购+居间费,1、签订货物买卖合同，并以贸易担保形式办理抵质押登记手续。 2、以股权转让方式融资的，签订股权转让协议，并办理股权变更登记手续。 3、息费全部以居间费予以处理，居间合同签订时间应早于货物买卖合同、股权转让合同。 4、签订回购协议，回购协议日期晚于货物买卖合同、股权转让合同，切断买空卖空及借款嫌疑。 5、在签订货物买卖合同时，同时要签订借款合同

13、，在主张权利时选择对己方有利的法律关系。,第三节 非诉讼方法处理抵/质押物,主要内容,物权法第195条、219条、220条,引入第三方实施。,物权法第195条 抵押权 人与抵押人未就抵押权实现 方式达成协议的，抵押权人 可以请求人民法院拍卖、变 卖抵押财产。,219条 可以就拍卖、变卖质押 财产所得价款优先受偿； 220条 出质人可以请求质权人 在债务履行期届满后及时行使 质权；质权人不行使的，出质 人可以请求人民法院拍卖、变 卖质押财产。,质权人有权单方决定以拍卖或变卖 方式处置质物。,3.1 法律的直接规定,抵押物,质物,物权法,物权法,非诉讼程序,实践中尚未实施。,案例：姚子浪 (F)研

14、究所课件引用案例 刘梦奇与广东省通泰典当行有限责任公司典当合同纠纷上诉案.doc,3.2 非诉讼方法处理抵/质押物技巧,引入第三方,如抵/质押物 被拍卖或被变卖后涉及办理过户登记的，要事先办理委托公证，授权范围要广泛。另还要借款人给该第三方出具普通授权，主要内容为该第三方只要接到贷款人关于借款人拖欠息费或贷款通知时即启动拍卖或变卖程序。,该第三方形式上是由借款人指定，实际上是由贷款人指定，并且该第三方最好不能在表面上与贷款人之间存在联系（如不是贷款人的职员）。,公证授权与普通授权结合,明确授权期限,要合理的确定授权期限，授权期限可以确定为借款发生后至借款期限届满后一段合理期限。并且要明确授权不

15、可撤销。,3.2 非诉讼方法处理抵/质押物技巧,还应注意：,预先由借款人或抵/ 质押人与拍卖公司签订拍卖合同，第三人作为拍卖代理人，具体办理拍卖事宜，拍卖款由贷款人收取。,约定起拍价，拍卖方式为无保留底价，先增价拍卖，无人竞价则转为降价拍卖。,采取变卖方式的，约定变卖最低成交价，在授权中予以体现。,最好先评估，再处置。,例：曹某诉某典当公司、张某房屋买卖合同纠纷案,事实经过,1、2011年5月，曹某以自有房屋（该房屋估价为120万元），作为抵押向某典 当行典当借款20万元借款期限为6个月，合同约定若曹某拖欠息费或有其他违 约行为，某典当行有权提前收回贷款并处理抵押房屋。双方办理了他项权证。 2

16、、同日，曹某与某拍卖公司签订了拍卖合同，某典当行职员朱某在拍 卖合同中作为拍卖代理人，合同约定拍卖方式为无保留低价，起拍价为120 万元，先增价拍卖，无人竞价转为降价拍卖。拍卖款由某典当行收取。 3、曹某授权某典当行职员朱某办理上述房屋的产权过户手续，并就上述授 权办理了公证，授权期限为借款期限届满后一年。 4、合同履行两个月后，曹某未支付息费，某典当行通知拍卖公司对抵押房 屋进行拍卖，得款60万元，竞得人为张某，朱某持公证书办理了过户手续。 后曹某以张某为被告，某典当行、朱某为第三人，请求人民法院确认买卖合同 无效。,第四节 诉讼技巧换主体诉讼,适用条件,方法：由原贷款人另行指定贷款人，发 放新的贷款，清偿原贷款，由新的贷款 人进行诉讼。,