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1、写在前的话，我用了大约 15 个小时参考了三份讲义，将 80 页的讲义浓缩在这里，整理了理论法学部分的笔记，但愿对有缘 的同学有帮助。由于自己学习的还不够，仅供参考。当然也欢迎 补充共享。 深圳万国黄家帮刚刚好 2013 年 6 月 7 日于三亚 理论法学部分笔记 法理学部分 一、法是由国家强制力制定或认可的，并由国家强制力保证实施 的，正式的、官方确定的行为规范。法的本质包括：正式性、 官 方性、国家性、阶级性和物质制约性；法不可能是被统治阶级的 意志；法也不是统治阶级个人意志的简单相加； 法调整人的交互行为和涉他行为， 一般不调整完全不涉及他人的 行为，如自残、自虐，但是也有例外（军人战时
2、自伤罪） ；法是 由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范； 法在其 管辖的范围内无差别，而道德宗教是有区别的；凡是社会规范都 具有强制力。法仅仅约束人的行为，而道德、宗教除约束人的行 为外，还约束人的心灵（思想） 。法是可诉的，道德、宗教不可 诉；在法中，权利义务是相对应的。 二、法的作用：指引（自己） 、评价（他人） 、教育（大多数） 、 预测（相互间） 、强制（一小撮） 。 指引作用： 个别性指引 （特定主体） 、 规范性指引 （不特定主体） 、 确定指引（通过设置义务产生） 、选择指引，又称为不确定指引 （通过宣告权利产生） 三、法的价值：秩序、自由、正义；秩序是基础，自由是顶
3、端； 冲突解决的原则：价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则； 秩 序和自由发生冲突时，秩序优先； 法律规则的逻辑结构包括假定条件、行为模式、法律后果，其逻 辑结构要求是完整的，缺一不可，而法律原则是笼统的。 四、法律规则的分类：按内容规定不同，可分为授权性规则（职 权性规则、权利性规则） 、义务性规则（命令性规则、禁止性规 则） ；按规则内容的确定性程度不同可分为确定性规则、准用性 规则、 委任性规则； 按行为限定的范围不同可分为强行性规则 （职 权性规则和义务性规则）和任意性规则（权利性规则） 。 法律规则在适用时坚持全有或全无的方式， 而法律原则可以灵活 适用。 法的正式渊源具有法的约束力
4、，可以直接作为法律决定的大前 提；而非正式渊源仅具有说服力，可以作为法律决定大前提的准 则来源 中国有判例而无判例法， 国际公法不属于当代中国法律体系的部 门法， 而国际私法、 国际经济法则有可能。 经默示认可的习惯法、 国家政策等不仅是正式的法的渊源， 而且也能成为法律体系的组 成部分。 规范性法律文件具有普遍性，对不特定主体反复适用，如法的正 式渊源；非规范性法律文件无普遍效力，仅对特定主体适用， 如 判决书、裁定书、合同等。 五、法律关系： 1、调整性法律关系（合法行为） ；2、保护性法律关系（违法行 为） ；3、纵向（隶属）的法律关系；4、横向（平权）的法律关 系；5、单向、双向和多向
5、法律关系；6、第一性法律关系（主法 律关系）和第二性法律关系（从法律关系） 。 在调整性和保护性法律关系中，调整性是第一性的，保护性是第 二性的；在实体法与程序法中，实体是第一性的，程序是第二性 的。 立法是一定国家机关依照法定职权和程序，制定、修改、废止规 范性法律文件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行 的第一次分配的活动。立法权是国家权力体系中的最重要的、 核 心的权力。我国的立法权是一元多级。 司法又称为法的适用，主体是司法机关及其公职人员，广义的执 法包括司法 内部证成， 是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑的推导出法 律决定；外部证成，是对法律决定所依赖的前提的证成。外部证
6、 成保证内部证成的前提正当，外部证成必然涉及内部证成。 六、法律推理：演绎推理（从一般到个别） 、归纳推理（从个别 到一般） 、类比推理（从个别到个别） 、设证推理（从诸多假设中 优选一个） 。 七、法律解释：文义解释、体系解释、立法者的目的解释、历史 解释、比较解释、客观目的解释，法律解释方法的位阶顺序并非 一成不变。 八、法的继承，是不同历史类型的法律制度的延续和继受，更多 的强调时间；法的移植，反映一国对同时代其他国家、地区和国 际法律制度的吸收和借鉴，更多的强调时间和空间。继承和移植 并不对立，在某一些法律规定中并存。 法是由经济基础决定的，科技是经济基础的一部分，科技不可能 单独决定
7、法的消亡。法在多在程度上离开不开政治，政治就在多 大程度上离不开法。 九：法与道德：自然法学派认为法与道德存在必然联系，坚持恶 法非法；分析实证法学派认为二者不存在必然联系，恶法亦法。 在什么样的规范才是法律的认定上：实证主义立场中，分析主义 法学以权威性制定定义法的首要要素，法社会学、法现实主义以 社会实效定义法的首要要素；在非实证主义立场中，传统的自然 法学派以内容的正确性为唯一的定义要素， 阿列克西的第三条道 路包括了以上三者，帮其立场是非实证的。 十、法与人权：人权具有普遍性、应有性、历史性；胎儿也有人 权。人权既是法律权利又是道德权利，其不仅是应然的，而且是 实然的，四者可并存。 宪
8、法部分 宪法规定最根本、最重要的内容，具有最高法律效力，任何法律 都不得与宪法的精神相悖。 成文宪法与不成立宪法是以是否具有统一的法典形式而划分的。 实行成文宪法的国家也是刚性宪法国家， 实行不成立宪法的国家 也是柔性宪法国家。成文宪法国家，如中国、美国、法国、德国 等；不成文宪法国家，如英国等；钦定宪法是由君主或以君主的 名义制定颁布的，如法国 1814 年宪法，意大利 1848 年宪法，日 本 1889 年明治宪法，中国 1908 年钦定宪法大纲；民定宪法，如 法国 1793 年宪法；协定宪法如英国 1215 年大宪章 ，法国 1830 年宪法。 新中国成立以来只制定了一部宪法，即 195
9、4 年宪法，目前的 1982 年宪法是对 1978 年宪法的全面修改。1982 年宪法进行了 4 次修正 分别是:1988 年修正案(土地私营)、1993 年修正案（承市初县党） 1999 年修正案（治邓反非承公）和 2004 年修正案（三乡非人财， 急征保建歌，主席特别文明）共 31 个修正案。 我国有宪法惯例，无宪法判例。 绝对全民所有：城市地、海水矿、无国防； 绝对集体所有：宅基地、自留山、自留地、集体的水塘。 在直辖市或者地区行署设置的中级法院和分检的正职、 副职和其 他所有成员都由省、直辖市人大常委会任免。 行政机关变更的法律程序：全国人大管到省，省级政府管到乡， 要想改动县，得找国
10、务院。 人大选举制度： 享有选举权的条件，年满 18，中国国籍，既没发疯，也没被抓， 判前看检法，判后看附加；县乡人大代表是直接选举，但是行政 首长及部门首长均不是直接选举。 县人大常委会任命县乡两级选 举委员会成员，由后者划分选区，选举日前 20 日公布选民名单， 异议人提出异议后，选举委员会 3 日内作出处理决定，异议人可 在选举日 5 日前向法院起诉；选举日 15 日前公布候选人名单，7 日前公布正式候选人名单，进行双过半选举，选委会公布选举结 果。间接选举的正式候选人可不限于各该级代表，全体代表过半 选举。 委托投票的条件：选委会同意、书面委托、不超 3 人、按委托人 意愿投票。 质询
11、安提案权：同级质询、地方无团；一府两院、全国各级、 乡 是特例。 全国人大一个代表团或者 30 名以上代表、全国人大常委会的组 成人员 10 人以上均可向国务院及其部委和两高提出质询案；地 方人大代表10人以上可以向本级政府和所属的工作部门及法院、 检察院提出质询，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市人大 常委会成员 5 人以上联名，县级人大常委会成员 3 人以上联名向 地方人大常委会提出对本级人民政府、人民法院、人民检察院的 质询。我国宪法规定的公民权利 民族区域自治只能是民族自治与区域自治的结合， 自治区域的行 政首长， 及其人大常委会的主任或者副主任均由各该民族公民担 任。 特别注意民族
12、乡不是自治区域， 但其乡长仍然是该民族公民。 对于自治地方的自治权，中央坚持“少收多给” 。 特别行政区是地方国家机关，特区首长年满 40，经选举或协商产 生，国务院任命，任期 5 年，连选任 1 次，主要官员由行政长官 提名，国务院任命，免职建议由行政长官向国务院提出。 特区人员的任职限制， 香港要求下列职务由在外国无居留权的特 区永久性居民中的中国公民担任：行政长官、行政会议成员、 主 要官员、立法会主席、终审法院和高等法院的首席法官、立法会 议员；澳门要求下列职务由特区永久性居民中的中国公民担任： 行政长官、行政会议委员、主要官员、立法会主席、副主席、 终 审法院院长和检察长。 澳门特区
13、立法会议员由澳门特区永久性居 民担任（无中国国籍限制） 。特区法官均由当地法官和法律界及 其它知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。 基层群众性自治制度 村民会议：本村村籍、年满 18，选举和罢免村委会成员均采取双 过半制度，既参加投票村民过半，候选人获得过半参加投票的村 民选票。 任何组织或个人不得指定、委派或撤换村委会成员，其职务解除 只有种可能：罢免、连续两次评议不称职、丧失行为能力或被判 处刑罚。 评议和审计，村委会实行村务公开，对一般事项每季度一公开， 财务往来较多的应当每月公开， 涉及村民利益的重大事项随时公 开。村民自治章程、村规民约由村民会议制定和修改，并报乡、 民族乡
14、、镇的人民政府备案。 公民的基本权利 一、政治权利和自由：申批建检控 1、监督权（批批评权、建建议权、控控告权、检检举权、申申诉权） 2、获得赔偿权 3、政治自由（言言论、出出版、集集会、结结社、示示威、游游行） 二、宗教信仰自由 三、人身自由：人身人格住宅通信 人身人身自由、人格人格尊严不受侵犯、住宅住宅不受侵犯、通信通信自由和通信 秘密 四、社会经济、文化教育方面的权利：教科文财物休劳教科文财物休劳 财财产权、劳劳动权、休休息权、物物质帮助权、受教教育权、科科学研究自 由、文文学艺术创作自由，其中劳动权和受教育权既是权利又是义 务 五、特定人的权利：妇幼军退老洋侨 保障妇女权利、保障退休人
15、员和军烈属的权利、保护儿童（幼） 和老人的权利、保护华侨、归侨和侨眷的权利、我国境内外国人 （洋）权利的保护 向全国人大的提案主体： 【两央、两高、两委、两团、30 人】全 国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务 院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，以及一个代表 团或者 30 名以上的代表联名 向全国人大常委会的提案主体：立法案【两央、两高、两委、 十 分】 （国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各 专门委员会以及常委会成员 10 人以上、委员长会议、 ） 、法律解 释案【两央、两高、两委】 （国务院、中央军委、最高法院、最 高检察院、全国人大各专门委员会
16、、省级人大常委会） 、法规审 查案，针对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例【两央、 两高、两委、机关社民】 （国务院、中央军委、最高法院、最高 检察院、 省级人大常委会， 以及其他国家机关、 社会团体和公民） 调查委员会： 【同级向同级】是临时性的组织，全国人大主席团、 3个以上代表团或1/10以上代表可以向全国人大提议组成调查委 员会，全国人大常委会委员长会议或 1/5 以上常委会成员可以向 全国人大常委会提议组成调查委员会； 县级以上地方人大主席团 或 1/10 以上代表可以向县级以上地方人大提议组成调查委员会， 县级以上地方人大常委会主任会议或1/5以上常委会成员可以向 县级以上地方人大常委会提议组成调查委员会。 调查委员会可以 吸收专家顾问，但其不是委员会成员，调查委员会可以不公布调 查的情况和材料。 全国人大选举产生的人员：全国人大常委会委员长、副委员长、 委员、秘书长；国家主席、副主席；中央军委主席、最高人民法 院院长、最高人民检察院检察长； 全国人大决定的人员：根据国家主席的提名决定总理，根据总理 提名决定副总理、国务委员、各部长、委员会主任、审计长、 秘 书长
