第03讲：法的结构：要素、渊源与体系

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1、法理学讲义,主讲人 马剑银 majy,第三讲 法的结构,一、法的要素：构成法律的基本成分 （一）有关法的要素的学说 1“命令说”：奥斯汀 2“规则说”：哈特 3三要素说A：规则、原则、政策、：德沃金 4三要素说B：律令、技术、理想：庞德,第三讲 法的结构,（二）法的要素的三种类型 A法律概念：法律术语、法言法语，理解、表达和改进法律现象的基本语言与思维单位 B法律规则/规范：法的主体性要素，具有严格逻辑结构的行为规则。 C法律原则：法的基础性要素，能为其他法律规则提供基础性或本院的综合性准则或原理。,第三讲 法的结构,A.法律概念 1法律概念与日常概念 2法律概念的功能,第三讲 法的结构,3法

2、律概念的分类 （1）一般概念的特殊化与特殊概念 （2）涉人概念、涉事概念与涉物概念 （3）确定概念与模糊概念 （4）一般法律概念与部门法律概念 （5）描述性概念与规范性概念,第三讲 法的结构,B. 法律原则 1法律原则的特征 （1）抽象性；（2）宣示性； （3）纲领性；（4）稳定性。 2法律原则的分类 政策性原则与公理性原则 基本原则与具体原则 实体性原则与程序性原则,第三讲 法的结构,3法律原则的功能 （1）为法律规则和概念提供基础与本源 （2）作为疑难案件的判案依据，以纠正实在法规则的不公 （3）发展、改进法律 4法律原则的适用 穷尽法律规则、实现个案公正、更强理由,第三讲 法的结构,（三

3、）法的要素的特征 1法的要素并非孤立的个体，而是有机的个体。 2法的要素具有多样性和差别性； 3整体性与不可分割性，结合时代、地域与语境。,第三讲 法的结构,（四）法律规范/规则的结构与分类 A.关于“规范” 1Norm/Rule 牛津法律大辞典的定义： 凯尔森的定义： 实然规范、应然规范、或然规范： 道德规范、伦理规范、实用规范：,第三讲 法的结构,2规范性（normativity）的概念： 规范性与事实性、 正当性与合法性、 有效性（规范有效性与事实有效性）。,第三讲 法的结构,3法律规范与语句 法律规范由语句构成。 （1）理论性语句： 可以分为经验性语句与分析性语句 （2）信仰性语句（信

4、条） （3）价值判断语句,第三讲 法的结构,（4）规范性语句 a命令语句：作出规定、发布指示与命令或赋予职权 b确定语句： 条件从句，如果存在特定的事实构成，那么就规定了特定的法律效果,第三讲 法的结构,4法律规范的结构 三要素说：假定、处理、制裁；法定权利义务、表现法定权利义务的材料和法的归结； 二要素说：行为模式、法律后果；权利义务的规定、法律后果的归结；假设行为、法律后果； 四要素说：假定前提、行为通例、行为反例、不利后果,第三讲 法的结构,4法律规范的结构 我个人认为三要素： 条件、模式、后果,第三讲 法的结构,5法律规范的分类 （1）授权性规则 （2）义务性规则： 命令性规则、禁止性

5、规则 （3）辅助规则与定义规则： （4）援引性规则/法律参照： （5）拟制性规则： （6）推定性规则：,第三讲 法的结构,5法律规范的分类 其他分类 强制性规则、任意性规则 确定性规则、委任性规则、准用性规则 调整性规则、构成性规则,第三讲 法的结构,二、法的渊源 1法的渊源之释义 法的渊源，即 sources of law，Frontes iuris（罗马法），Rechtsquellen（德文），Souces du droit（发文），Fonti del diritto（意大利文），这个概念源自欧陆，衍及英美；基本含义是法的本源，或法之栖身之所；也有人称为法之产生的原因或途径，亦可简称法源。

6、,第三讲 法的结构,*法律渊源的多元含义： （1）实质渊源：法是根源于国家权力、自然理性、神的意志还是君主意志，或者人民意志、社会物质生活条件； （2）效力渊源：法产生于立法机关还是其他主体，这些机关或主体是何种样子？,第三讲 法的结构,* 法的渊源的多元含义（续一） （3）内容渊源或材料渊源：构成法的内容的材料来源于先前的法典、外国的法典，还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说？ （4）形式渊源：法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作？,第三讲 法的结构,* 法的渊源的多元含义（续二） （5）历史渊源：能够引起法或法律原则、规则产生或改变的历史现象或事件。 （6）思想

7、理论渊源：一国法律制度规范起指导作用的理论原则和思想体系。,第三讲 法的结构,2法的渊源之范围 法律学说史上： 庞德：法的渊源包括：惯例；宗教信仰；道德与哲学观念；司法判决；科学探讨；立法。 博登海默：立法；委托立法和自治立法；条约和其他经双方同意的协议；先例；正义的标准；理性和事物本性；个别平衡；公共政策、道德信念和社会倾向；习惯法。,第三讲 法的结构,2法的渊源之范围 法律学说史上： 梁启超论述中国封建时代的情形，认为法的渊源包括：习惯；君主的诏敕；先例；学说；外国法。,第三讲 法的结构,2法的渊源之范围 法律史上： 英国法：欧共体法、欧洲法院判决；议会制定法；制定法文件和其他附属的委托立

8、法；高级法院的一些判决；被证实的习惯；权威性书籍中的法律解释。,第三讲 法的结构,2法的渊源之范围 法律史上： 美国法：宪法；条约；联邦法律；联邦行政法规和行政命令；州宪法；州法律；州行政法规和市政法令；程序规则；司法判决了；惯例；专题论文；道德和正义原则。,第三讲 法的结构,2法的渊源之范围 法律史上： 法国法：私法和刑法的渊源法典；法规；委托立法；习惯与惯例；判决录；学说；公共政策与道德观。公法（行政法）的渊源法规、行政命令、法令与规定；判决录；学说；,第三讲 法的结构,2法的渊源之范围 法律史上： 德国法：法的渊源主要是法典；法规；习惯；法院判决（对当事人有约束力，对其他只有说法价值）；

9、法官的著述。,第三讲 法的结构,2法的渊源之范围 法律史上： 中国法：一般表述：立法；国家机关的决策、决定或阐释；司法机关的判例与法律解释；国家和有关社会组织的政策；习惯；道德规范、正义观念、宗教规则；理论学说尤其是法律学说；乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则；外国法；国际法。,第三讲 法的结构,3法的渊源之分类： （1）一般分类： a 载体形式：成文法渊源与不成文法渊源； b 规范来源：直接渊源与间接渊源； c 程序：制定法渊源与非制定法渊源； d 相对地位：主要渊源与次要渊源；,第三讲 法的结构,（2）法的正式渊源与法的非正式渊源 *正式的渊源：那些可以从体现为权威性法律文件的明确文

10、本形式中得到的渊源； 宪法、立法、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程和规章；条约与某些其他协议；司法先例；,第三讲 法的结构,（2）法的正式渊源与法的非正式渊源 *非正式的渊源：那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。例如正义标准；推理思考事物本性的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向与习惯法等。,第三讲 法的结构,4. 理论上的法律渊源归纳 （1）立法（制定法、法的体系或规范等级*宪法的基本规范地位） （2）国家机关的决策、决定与阐释 （3）司法机关的司法判例和法律解释 （4）有关社

11、会组织的政策（尤其是执政党的政策和文件） （5）超国家法（国际法条约和其他国际规范性法律文件）,第三讲 法的结构,4. 理论上的法律渊源归纳 （6）道德规范和正义观念（自然法） （7）习惯； （8）社团规章与民间合约（例如各种合同，尤其是集体法的上的各种社会合同） （9）外国法：法律移植的来源（包括本国前朝法） （10）理论学说特别是法律学说,第三讲 法的结构,三、法的内容 权利、义务、权力、责任、程序,第三讲 法的结构,四、法的体系 1法的体系的概念： 一个国家现行全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。主要分为法的规范等级体系和法的部门体系,第三讲

12、法的结构,（1）法的规范等级体系 一个国家正式法律（渊源）根据效力等级而进行的一种法的体系划分（以我国为例） a宪法 b法律 c行政法规 d政府规章 e地方性法规,第三讲 法的结构,（1）法的规范等级体系 f地方性政府规章 g自治条例与单行条例 h特别行政区规范性文件 j授权立法 i军事规章,第三讲 法的结构,（2）法的部门 根据法律规范所调整的社会关系和调整方法，分为各个法律部门 三分法：公法、私法、社会法； 十分法：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法和社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法,第三讲 法的结构,（九届人大常委会的意见），七分法： a宪法 （1）国家机构方面的法律，

13、确立国家权力机关、行政机关、司法机关的基本体制、职责权限、运作方式、工作原则与议事规则等； （2）民族区域自治方面的法律（主要是民族区域自治法）,第三讲 法的结构,（九届人大常委会的意见），七分法： （3）特别行政区基本法（两大基本法） （4）立法方面的法律（立法法） （5）公民基本政治权利的法律（选举法、村民委员会组织法、城市居民委员会组织法、戒严法、游行示威法） （6）涉及国家领域、国家主权方面的法律（国籍法、国防法、国徽法、反分裂国家法）,第三讲 法的结构,b民商法 c行政法 d经济法 e社会法 f刑法 g诉讼程序法,第三讲 法的结构,五、法的分类 （1）实体法与程序法 （2）公法与私法

14、、（社会法） （3）制定法、普通法与衡平法 （4）联邦法与联邦成员法 （5）成文法与不成文法 （6）国内法、国际法、区域法、外国法,第三讲 法的结构,六、法的效力： 法的各种约束力 （1）法的适用对象的效力 （2）法的空间效力 （3）法的时间效力 （4）法的效力层次与效力范围.,（1）法律开始生效的时间 我国法律开始生效的时间有以下几种情况: 自法律公布之日起开始生效。 由法律明文规定该法律开始生效的时间。 规定法律公布后到达一定期限或满足一定条件后开始生效。,（2）法律终止生效的时间 法律终止生效是指法律被废止，于是其效力消灭。废止法律一般分为明示的废止和默示的废止两类。 所谓明示的废止，是

15、指在新法或其他法令中以明文规定，对旧法加以废止。明示是一种意思表示的方法，直接以语言文字表示意思，也被称为“积极的表示方法”。此方法是当今各国普遍采用的方法。 默示的废止，是指不以明文规定废止原有的法律，而是在司法实践中确认旧法与新法规定相冲突时适用新法的方法，因而实际上废止了原有的法律的效力。,(3)法律终止生效实际上有以下几种情况： 新的法律公布实行后，原有的法律即自动丧失效力； 新法律取代原有法律，同时在新法中明文规定旧法作废； 由有关机关颁布专门的决议、决定，宣布废除某些法律，从宣布废除之日起，该法即停止生效； 法律本身自行规定有效时期，至时限届满又无延期规定的即自行停止生效； 有些法

16、律由于已经完成历史任务而不再适用。,（4）法律的溯及力问题 法律的溯及力是指法律溯及既往的效力。法的溯及力问题则是指新法颁布以后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。,2法的空间效力 法的空间效力是指法生效的地域范围，即法在哪些地方具有拘束力。根据国家主权原则，一国的法在其主权管辖的全部领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。此外，还包括延伸意义上的领土，即本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。,3法的对人效力 法的对人效力是指法对哪些人适用或有效，包括对哪些自然人和法人适用。现今世界各国法对人的效力不同，主要是由于他们采用不同的原则确认法对人的效力。 (1)法对人的效力的一般原则 法对人的效力的一般原则主要有以下几种：,属人主义，又名国民主义，即法对具有本国国籍的公民和在本国登记注册的法人适用，而不论他们在本国领域内或在本国领域外。外国人在本国境内犯法，不适