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1、不作为犯罪问题研究姓名：陈海波 学号：1334001220572 专业：法学 年级：13年春 层次：本科 类别：开放教育安徽广播电视大学亳州分校目录摘要 2引言 3一、不作为犯罪的概念 3 （一）不作为概念 3 （二）不作为与不作为犯罪 42、 不作为犯罪的义务来源 4 （一）关于不作为犯罪义务来源的各种学说 4 （二）对“四来源说”的分析 5三、不作为犯罪的分类 6 （一）不作为犯罪的分类标准 6 （二）不作为犯罪分类 7四、不作为的性质界定 7 （一）关于不作为行为性的不同观点 8 （二）不作为的行为性 9 （三）不作为的原因力 12主要参考文献 13摘 要不作为是指行为人负有实施特定积极
2、行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。不作为犯罪则指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而危害社会，依法受到刑罚处罚的行为。不作为的 义务来源包括法律规定的义务，职务业务义务，现行行为义务，法律行为义务等。不作为犯罪可以分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪。不作为行为并非都能够成立不作为犯罪，只有在价值上与作为相当的行为，才能够成立不作为犯罪。作为义务是不作为行为不可分割的组成部分，应将其确定为不作为的行为要素。同时，不作为是有原因力的。从作为义务出发，不作为犯罪结果的出现是由于行为人违反了法律法规规定的作为义务，若行为人
3、不违反所期待的义务，犯罪就不会发生，因此，行为人违反义务行为是引起犯罪结果的原因。关键词： 不作为；义务来源；行为性；作为义务 13引 言社会生活中，由人的意识支配下实施的危害社会的身体活动是危害行为。与作为相对而言，刑法上的不作为是危害行为的一种基本表现形式。由于不作为的复杂性，使之在刑法学领域历来都是一个引人注目的问题。司法实践中，不作为犯罪在刑事犯罪案件中占据一定的比例，正确认识不作为犯罪，是处理不作为犯罪的先决条件。一、不作为犯罪的概念（一）不作为的概念刑法上的不作为是相对于作为而言的，它是危害行为的基本形式之一。对刑法上不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对什么是刑法上
4、的不作为观点不一：1 陈朴生.刑法专题研究M.三民书局,1983.一种观点认为，不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。一种观点认为，不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务， 其中义务是实施特定积极行为的法律义务。一种观点认为，不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。一种观点认为，不作为就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。一种观点认为，不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。一种观
5、点认为，不作为犯是未履行法定义务的犯罪。一种观点认为，刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。一种观点认为，刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。（二）不作为与不作为犯罪上述关于不作为概念的争议，虽都强调不作为实质就在于应当履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来，但这些定义或多或少存在一些不足。首先，对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施
6、一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。再次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否
7、则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。根据以上分析，笔者认为，不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。所以，不作为犯罪则指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而危害社会，依法受到刑罚处罚的行为。 二、不作为犯罪的义务来源（一）关于不作为犯义务来源的各种学说基于不作为犯罪的定义，可知构成不作为犯罪的前提条件时行为人应当负有特定作为义务。作为义务是不作为的核心，其产生必须依据特定的条件，并随条件的变化而变化。那么，产生该义务的条
8、件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。主要有以下几种观点：第一，三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。第二，四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；第三，五来源说：法律的明确规定；职务或业务上的要求；先行行为引起的义务；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。（二）对“四来源说”的分析上述几种观点中，四来源说可谓我国刑法学界的通说。笔者同意“四来源说”。根据四来源说，成立不作为犯罪，不作为的特定义务来源有：（1）法律明确规定的作为义务。法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑
9、法定原则的必然要求，其中的“明确”，本文认为明文即明确规定，该“明确”是绝对的，只能是现行法律、法规明确规定的义务，不能做扩张解释或进行类推解释得出作为义务。（2）职务或业务上要求的义务。职务或业务要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务等。违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。然而职务或业务明确要求有时是法律明确规定的，在明确规定情况下，相关作为义务是明显的，但在司法实践中，相当部分的职责或义务要求并没有明文规定。此时，应当参照本单位本行业的主管部门或业务部门通过并公开的职责守则、条例等形式加以确定。故不能对
10、于违反没有明确具体职责义务要求的不作为，轻易判定其因没有法律依据而不构成犯罪，应根据有关部门职责守则或条例的规定来确定，若无规定，才不当入人于罪。（3）法律行为引起的作为义务。1 高铭暄.刑法学原理M.北京：人民大学出版社，1995.法律行为是指在法律上能够引起一定权利和义务的行为。本项阐述的法律行为是除了下述先行行为以外的法律行为，实践中主要体现为合同行为。例如，基于合同而发生的违约行为侵害了刑法保护的合法权益且具有一定因果关系，则该行为可能构成不作为犯罪。上述因果关系，现今较为统一的观点是：在具备条件关系（无A即无B）的同时具备相当的盖然性。因为，行为人在明知到相当的概率时，仍不履行作为义
11、务，对危害结果的发生主观上其实是一种放任或者过于自信的过失。（4）先行行为引起的作为义务。先行行为引起的作为义务是指由于行为人先前实施的行为致使法律保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的作为义务，如果不作为情节严重或造成严重后果的就可能构成不作为犯罪。 三、不作为犯罪的分类（一）不作为犯罪的分类标准对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1 何秉松.犯罪构成系统论M.北京：中国法制出版社，1997.一是以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，这是大陆法系国家刑法理论的通说。但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正
12、不作为用语不当。主张抽象的不作为与具体的不作为。二是从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。三是根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪。四是以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”和“四分法”。“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。五是从量刑的角度，将不作为分为
13、积极的不作为与消极的不作为。六时根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。（二）不作为犯罪的分类上述关于不作为犯罪的分类标准虽然具有一定的意义，但是必须明确的是，刑法上对不作为犯罪进行分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题。是对不作为犯罪进行分类，而不是对危害行为进行分类。因此，笔者赞同将不作为犯罪分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯，理由是：首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面，分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危
14、害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。其次，这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。再次，这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定，这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。最后，这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了避免互相之间不必要的争议，我们也主张采取此种分类方法。四、不作为的性质界定不作为是否是一种行为，这本身就是个有待论证的问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，但成效并不显著。在某种意义上可以说不作为
