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1、第九章 代理,第一节 代理的概念和适用范围,第二节 代理的分类,第三节 代理权,第四节 无权代理,第五节 代理关系的终止,第六节 代理制度中的连带责任,第一节 代理的概念和适用范围,(一) 代理的概念,代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。也称直接代理。,这是狭义代理，广义代理包括直接代理和间接代理,代理人,被代理人,第三人,委托合同等基础关系,授权行为,内部关系,代理行为,代理行为后果： 权利义务关系,(二) 代理的法律特征：,1. 代理人代理的行为是法律行为。,2. 代理人以被代理人的名义的法律行为。
2、,3. 代理人必须在代理权限内进行活动。,4. 代理人在代理权内独立进行意思表示或接受意思表示。,5. 代理行为的法律效果归属于被代理人。,公民、法人以及其他民事权利主体均可通过代理人进行民事活动。,1、绝大多数民事法律行为都可以代理。,2、诉讼行为和非讼事件可以代理。,3、某些财政、行政义务的履行也可以代理。,不能代理的行为包括：,(1) 具有人身性质的法律行为不能代理。,(2) 履行具有人身性质的义务不能代理。,(3) 违法行为不能代理。,(4) 依照法律规定或者当事人双方约定, 应当由本人实施的其它法律行为, 也不能代理。,根据代理权产生的根据不同，可将代理分为法定代理、指定代理与委托代
3、理。,根据代理权限范围的不同，代理可分为一般代理与特别代理。,案例：张正与王洋于1985年结婚，1986年生育一子张明。1990年张正与王洋离婚，张明随其父张正共同生活。1995年张明在与同院小孩玩耍过程中将一男孩杨山打伤，杨治疗费等共花去四千余元。杨山父母多次找张正商议解决，但张正称，这孩子我管不了，我也不为他惹的事操心。杨山的父母遂诉至县人民法院，要求予以赔偿，县人民法院在开庭前通知张正到庭，但张正拒不到庭。县人民法院认为此案中的一些问题需要张正到庭才能查清，遂延期审理，又向张正送达两次传票，要求其到庭，张正仍予以拒绝。县人民法院遂决定对其拘传。开庭以后，张正到县人大常委会控告法院限制其人
4、身自由，理由是杨山受伤并非他所致，他没有法律责任，法院拘传他是错误的，要求予以道歉并赔偿他的精神损失。问：该案应如何处理？,有权代理是代理人享有代理权而进行的代理。在有权代理的情况下，代理行为的效果直接归被代理人承受。,无权代理是没有代理权而实施的“代理”。无权代理又分为表见代理与狭义的无权代理，其法律效果是不相同的。,根据代理权是属于一人还是数人为标准作的划分。 单独代理是指代理权仅授予一人，代理人为一人的代理。共同代理是指代理权授予两人以上，代理人为两人以上的代理。 数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为损害被代理人权益的，由实施行为的委托代
5、理人承担民事责任。,五、本代理与复代理,根据选任代理人的不同作的划分。 本代理又称初代理，复代理又称再代理。 本代理代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定。 复代理代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人的代理。该他人称为复代理人，,六、积极代理与消极代理,根据代理人在代理行为中所为的意思表示划分。 积极代理在代理行为中代理人为意思表示的代理。 消极代理在代理行为中代理人受领意思表示的代理。,七、直接代理与间接代理,根据代理人进行代理活动作的方式。 直接代理代理
6、人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。 间接代理代理人在进行代理活动时以自己的名义进行，代理活动的法律效果并不当然由被代理人承受的代理制度。,代理权是基于被代理人的意思表示或法律规定或有关机关的指代，能以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归被代理人的权力。,第三节 代理权,其性质有争论：权利说、资格说、权力说。,二、代理权的发生,代理权的发生原因有： 1、基于法律规定 2、基于法院或其他机关的指定 3、基于被代理人的授权 4、依“外表授权”而发生 5、依某种紧急情况而发生。,三、委托代理权的授予,委托代理的授权行为是单方行为
7、。代理权因委托人单方的意思表示而发生，不必代理人的承诺。即只要委托人作出授权的意思表示，就能产生代理人获享代理权的法律后果，具有对外设权的效果。至于被授权人是否愿意行使代理权，对代理权的产生不发生影响。,（一）授权行为的性质,（二）委托授权行为与基础关系,授权行为往往基于一定的基础关系，如委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系，但授权行为具有独立性，与基础关系有区别。（梁） 授权行为的有因与无因： 无因说认为，授权的基础关系是委托人与代理人之间权利义务关系，是内部关系，不具有对外设权的效力，授权行为独立于基础关系，没有基础关系只要有授权行为即产生代理。基础关系无效、可撤销、不成立，不影响授权
8、行为效力。 有因说认为，授权行为从属于其基础关系，是有因行为，基础关系无效、撤销、不成立，代理权消灭。,例： 委托授权和委托合同的关系,1. 委托授权是被代理人向代理人授予代理权的意思表示，是一种单方法律行为；委托合同是委托人与受托人之间关于建立委托关系的协议。所以委托合同是一种双方的民事法律行为。,2. 委托合同是授权的基础，委托授权是建立在委托合同基础之上的，即先有委托合同，而后才有委托授权。当然如果委托合同中已有了明确的授权，就不必另行授权。,委托代理主要存在两种授权方式：,1、明示授权。,即采用书面或口头形式进行的委托授权。书面形式的授权称为“授权委托书”或“代理证书”。民事主体实施的
9、重要的或金额较大的民事法律行为的委托授权，最好采用书面形式。授权可以向代理人或相对人为之。,2、 默示授权。,即根据被代理人的一定行为，基于某些公认的准则或合同的性质而推定其为授权的意思表示。其中最典型的是职务授权。,此外，默示授权行为还可基于当事人之间的特定身份关系(如夫妻关系) 或其他法律关系(如合伙合同关系) 而发生。 例外：用沉默方式进行。通则第66条 。注意合同法第48条的冲突。,张虎在1988年与邻居刘仁因相邻房屋的排水问题发生争执，在争执中，张虎将刘仁打伤，经法医鉴定为轻微伤。刘仁遂向县人民法院起诉，要求张虎赔偿其医药费、误工费、营养费等共计1.2万元。县法院通知张虎应诉后，张虎
10、找到大众律师事务所，请求该所为其提供一个律师作为代理人。该所指派律师刘华作为张虎的代理律师，双方办理了有关的委托代理手续。在诉讼中，张虎因家中修房子较忙，遂对刘华讲，这个案子请你全部替我办理，我就不上法院去了。刘华告诉张虎，如果这样，需要有张虎的特别授权，张虎表示同意。张虎遂又向刘华出具了一份授权委托书，载明：刘华作为刘仁诉张虎人身伤害赔偿一案的全权代理人，可以代理张虎承认对方诉讼请求，可以代理张虎同对方达成和解，有权代理张虎签收调解书。,后该案调解结案，张虎赔偿对方人民币5000元整。刘华代理张虎签收了调解书。当刘华将已生效的调解书交给张虎时，张虎表示不满，认为如在3000元以内赔偿尚可，超
11、过3000元他不能接受。张虎随后向法院申请再审，理由是，该调解协议不是他本人与对方达成的，法院作出的调解书未征得他本人同意也不是他本人签收的，所以不具有法律效力。 问：该案应如何处理？,转委托是指代理人将代理事项的一部或全部再委托第三人代理。形成复代理或再代理。,在一般情况下，代理人应亲自完成代理工作，只有在特殊情况下，为了被代理人的利益，才允许转委托。,转托代理的条件 ：,1. 必须是为了被代理人的利益需要 。,2. 复代理人的代理权不能超过原代理人的代理权。,但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。紧急情况下转委托，即使事后被代理人不予追认，也要承担转委托的后果。,3.
12、 转委托应事先取得被代理人的同意或者事后由被代理人追认。,复代理主体之间的关系,代理权的行使，是指代理人以被代理人的名义，实施代理行为，进行代理活动。,(1)行使代理权应在代理权限范围内,(2)行使代理权应维护被代理人的利益,(3)行使代理权应尽到职责所要求的谨慎和勤勉,四、代理权的行使,(1)滥用代理权的概念,代理权的滥用，是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益行使代理权的行为。,(2)滥用代理权的表现,自己代理 双方代理,3. 代理人与第三人恶意串通,甲赠与自己的2岁儿子丁A房，并办理了过户登记手续。 丙委托甲代为租赁房屋， 因A房屋是空置的，故甲自作主张，将A房屋
13、租给丙，拟定了丁与丙的租赁合同。 试分析： 1、丁与丙的租赁合同是否有效？ 2、甲赠A房给丁的行为性质是什么？其效力如何？,五、代理行为,代理行为的成立：除了作为法律行为成立具有一般要件外，有特殊要件： A、是否以本人名义 B、代理人实施的是代理行为。 代理行为的生效：具有一般法律行为生效要件外，特别生效要件： 1、主体要件：法定代理中，代理人要有权利能力与行为能力； 委托代理中，权利能力的有无依委托人情况决定,意思表示瑕疵、真实及代理人的行为能力等情况要依代理人情况决定，意思表示内容形式合法依委托人与代理人双方决定。 2、委托人存在；3、须有代理权。,无权代理是指行为人无代理权而以他人名义为
14、法律行为。 在传统民法理论中，无权代理分为狭义的无权代理和表见代理。,第四节 无权代理,无权代理的特点：,(1) 无权代理的代理人以被代理人的名义与第三人为法律行为，并希望将行为后果直接归属于被代理人。即代理行为已经发生。,(2) 无权代理行为是具备法律行为一般成立要件，只是行为人不具有代理权。该法律行为的效力待定。,狭义的无权代理行为是效力未定的民事法律行为，在经过本人追认的情况下，无权代理就变成了有权代理，能产生代理的法律效果；,无权代理行为如果得不到被代理人的追认，无权代理人将自行承担无权代理后果或者向相对人赔偿损失的责任。,二、无权代理的种类,1. 未经授权的无权代理,2. 超越代理权
15、范围的无权代理,3. 代理权消灭后的无权代理,(一) 被代理人的追认权,无权代理的行为只有经过被代理人的追认，行为后果才为被代理人承担。,(二) 第三人的催告与撤销（撤回）,被代理人追认之前，第三人可请求被代理人，对是否追认代理权作出明确的意思表示，即行使“催告权”。善意第三人还可以在被代理人追认之前撤回（撤销）其意思表示，即行使“撤回权”或“撤销权”。,(三) 无权代理人的责任,1、无权代理的行为如果得不到被代理人的追认，并且又不能证明其代理权存在时，无权代理人应依相对人选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。,2、无权代理的行为如果给被代理人造成了损害的，无权代理人应对被代理人承担赔偿责任。它
16、是一种侵权责任。,3、第三人明知代理人无权代理仍与其实施民事行为，造成被代理人损失的，应负连带责任。,乙未经甲授权，擅自以甲的名义与丙订立了一项买卖合同。合同订立之后，乙要求甲予以承认，甲一直不肯表态。乙只好通知丙暂缓交付出卖物。一段时间以后，甲向乙表示愿意承认其无权代理行为。但当乙将甲的决定通知丙时，方知道丙已将出卖物处理，丙要求乙赔偿因无权代理所造成的损失，乙认为，甲既已承认其无权代理，那么，其代理行为的一切效果即应归属于甲，丙所遭受的损失与乙无关；而甲则认为，丙从未表示撤回其意思表示，也未向甲进行过任何催告，在这种情况下，甲承认乙的无权代理行为，即导致乙以甲的名义与丙所订立的合同有效，故丙应当履行合同义务，否则，应承担违反合同的民事责任。三方各执一词，难辨是非，甲即向法院提起诉讼，要求追究第三人丙的违约责任 。,A地甲企业供销员金某得知B地乙公司有26毫米的圆盘钢出售，即经批准，携带注明“联系购买26毫米圆盘钢”的单位介绍信到B地，与乙公司订立了关于
