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1、近期IPO律师业务中的部分热点律师承接IPO业务应注意的政策 一、关于进一步做好创业板推荐工作的指引证监会2010年3月19日发布了关于进一步做好创业板推荐工作的指引，旨在进一步确定创业板市场功能定位。指引要求保荐人重点推荐新能源、新材料等行业，对纺织、电力、房地产等八个领域，必须审慎推荐。创业板“欢迎”国家战略性新兴产业的公司指引明确要求各保荐机构向创业板重点推荐符合国家战略性新兴产业发展方向的企业，特别是新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务等领域的企业，以及其他领域中具有自主创新能力、成长性强的企业。审慎推荐房地产等八类公司创业板上市指引明确了
2、保荐机构应审慎推荐的领域，主要是纺织、服装；电力、煤气及水的生产供应等公用事业；房地产开发与经营、土木工程建筑；交通运输；酒类、食品、饮料；金融；一般服务业；国家产业政策明确抑制的产能过剩和重复建设的行业。指引强调了创业板企业的创新能力和成长性，企业在申报创业板的过程中，必须要对自身的创新能力以及成长能力做出充分的证明，若对自身能力论证不充分的企业，则需尽快向证监会做出补充。二、苏州恒久和江苏三友事件后，首发申请审核趋谨，2010年3月初至今共有14家公司被否大多数企业是由于募集资金的使用、规范运作和内部控制以及财务会计存在问题而被否决了首发申请，上述三大问题占被否公司总数的88。苏州恒久和江
3、苏三友事件后，证监会发审力度明显有所收紧。以创业板为例，自今年年初至三月初，创业板发审委共召开发审会议12次，审核创业板企业26家，仅易讯无限、博晖创新2家公司遭到了否决，通过率高达92.3。然而其后一周内，创业板发审委审核的6家企业里，仅有3家公司获得了首发申请的通过。三家创业板企业被否的主要原因是由于公司经营规模太小，而创业板发审委方面的审核标准已有所调整，无论公司业绩如何出色，但凡总股本在1亿以下的迷你型企业，被挡在创业板门外的可能性将会大增，未来对于创业板公司的选择条件甚至有可能会高于现在的中小板。此外，被否的3家创业板申报企业，其招股说明书基本达到了创业板的要求，但由于公司所从事的行
4、业存在着市场过于单一、产品单一、竞争激烈、未来前景不甚明朗等诸多因素，首发申请被驳回也在情理之中。三、承接中小公司的IPO应注意四方面问题：公司治理不完善导致的内部控制缺陷、关联方交易复杂、上市前盈利操纵、主营业务存在产品单一和客户集中风险。1、内部控制缺陷近期过会被发审委否决的公司多数为准备在创业板或中小板上市的中小公司，14家被否决的公司中，只有一家是准备在主板上市的公司。而这些中小公司全部是民营企业，虽然有一部分公司由早期的乡镇集体所有制企业演变成私有企业，但总体而言，这些企业一般都是家族式管理。家族式管理的最大弊端在于可能出现公司治理不完善，从而使得公司的内部控制存在缺陷。这主要体现在
5、，公司内部缺乏有效的独立监管方。为满足上市要求，拟上市的中小企业一般也都设立了独立董事、监事会，并在董事会中设立了审计委员会，但这些本应具备独立监督职能的机构很大程度上都是形同虚设。比如，杭州的巨星科技，该公司的监事会主席是由总裁的妻妹、副总裁的妹妹担任，共同的利益方使得监事会无法完成独立的对董事会、高管的监督职能。同时，公司副总裁还在董事会下设的审计委员会任职，这也决定了审计委员会很难独立客观地进行财务信息审核和内控制度审查。与巨星科技相似，由于监事会成员与公司高管利益高度一致而使监事会失效的公司还有成都国腾电子、佛山国星光电，等等。2、关联交易复杂长期以来，关联方交易成为上市公司向控股股东
6、及其他关联方进行利益输送的天然平台。尽管证监会早已对大股东及其他关联方违规占用上市公司资金明令禁止，但我们可以看到，一些拟上市中小公司中，这种现象仍然存在。比如被发审委否决的星光科技，该公司的一名子公司高管就明目张胆地从公司违规借出现金160万元，而拟上市公司则试图隐瞒这一严重的违规行为。至于经营性交易，主要指关联方之间的购销行为，这类关联方交易虽然被允许，但却也被公司用来进行关联方之间的利益输送。近期上市的中小公司多为家族企业，实际控制人及其亲属常常还控制着诸多其他小公司，拟上市公司每年只需与这些小公司进行少量关联交易，便可以养活它们，充实管理者的私囊。星光科技便存在这种情况，公司实际控制人
7、陈瑞福之子陈洋开了一家演播室租赁公司，而这家租赁公司的设备和工程都是由星光科技提供，陈洋只需要坐收租金即可。3、上市前盈利操纵上市前进行利润的粉饰，几乎是各拟上市公司的必修课。其目的是，使盈利数据呈现持续的上升态势，并在上市前一年有着较高的每股收益，在高市盈率的配合下，实现融资额的最大化。实现上市最新一期财务报表的高盈利，无非是要控制成本和开支，增加收益。目前，上市公司控制开支的主要手段包括降低折旧、坏账损失、减值损失、研发支出以及员工工资等。比如，东佳集团2009年盈利增长很大一部分也来自研发费用的大幅削减，万里扬股份也通过控制研发支出来保障盈利。而在增加收益方面，一些公司也是绞尽脑汁，比如
8、，东佳集团便是在2008年先确认一项投资减值损失，而在2009年又全额转回并确认相同数额的收益，从而实现盈利的大幅增长，同时，当地政府的大量补助也是锦上添花。再如，目前被发审委取消审核的阮仕珍珠，该公司极有可能利用其在香港开设的关联方公司虚造营业收入。4、产品单一与客户集中风险产品过于单一，以及客户过于集中，是近期寻求上市的中小公司不可忽视的风险。目前在中小板及创业板寻求上市的公司中，一些公司的产品线非常单一，比如，万里扬股份几乎只生产中型卡车变速器，泰山机械则仅从事油气管道施工机械的生产，等等。而当细分行业出现周期性低迷时，公司业绩就会出现大幅波动。客户集中风险亦不能忽视，一旦公司的重要客户
9、因各种原因降低采购，将对公司盈利产生明显影响。比如，巨星科技前五大客户的销售占比接近60%，其中最大客户销售占比超过30%。实际上，极高的客户集中风险从创业板设立时起就大量存在，如宝德股份、神州泰岳及华星创业等公司对主要客户的依赖程度非常高，前五大客户销售占比甚至超过了90%。四、三年业绩豁免问题对于国有大型企业、盈利能力较好，处于行业龙头地位，或在国民经济中举足轻重，如果改制设立股份公司未满三年，或由非公司制改制成公司制企业，涉及三年业绩豁免的，可由以下两个路径报国务院特批：中央企业可通过国资委会商相关部委后呈报国务院。五、H股公司回境内上市1、按照首发的程序进行申报，也按首发的标准进行审核
10、和信息披露，必须符合股份公司设立满3年等发行条件，计算最低发行比例时可合并H股公众股比例。2、信息披露应按“孰严原则”进行信息披露，即首先按照境内首次发行A股的信息披露规则披露信息，若境内的信息披露规则未要求，而在香港市场已经披露的信息，亦应在招股说明书中披露，境内信息披露规则有要求，但未在香港市场披露的信息，H股公司应在境内刊登招股说明书的同时，在香港市场作出相应披露。3、关于股份面值。目前境内上市公司的股票面值绝大部分均为1元。随着境内证券市场的发展和投资者日渐成熟，2007年开始已允许股票面值不是1元的公司在境内发行上市（紫金矿业）。4、目前暂不考虑在香港创业板上市的境内企业发行A股的申
11、请，这类企业如需发行A股，可在其转到香港主板上市后再提出发行申请。六、文化企业上市问题1、文化企业上市情况：最近两年，有辽宁出版传媒、粤传媒、天威视讯在A股市场发行上市，筹资16.42亿元；新华文轩在香港上市，筹资23亿港元。到目前为止，有7家企业通过首次公开发行的方式在A股市场上市：歌华有线、东方明珠、中视传媒、电广传媒、粤传媒、辽宁出版，天威视讯。该等公司通过股票市场筹资总额为126亿元。其中，IPO筹资39亿元，再融资87亿元。有4家企业以买壳方式上市：博瑞传播、赛迪传媒、广电网络、上海新华传媒。2、文化企业上市应注意的问题：独立性方面，首发管理办法要求发行人应具有完整的业务体系和直接面
12、向市场独立经营的能力；要求发行人资产完整、业务独立，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易；发行人在独立性方面不得存在严重缺陷。持续盈利能力方面，首发管理办法要求发行人不得存在其营业收入或净利润对关联方有重大依赖的情形。文化企业发行上市，需满足有关法规的要求，在独立性方面，应做到资产完整、业务独立，避免同业竞争，减少关联交易；在持续盈利能力方面，要做到能够独立面向市场，经营上避免对大股东有严重的依赖。3、拟上市文化企业普遍存在的共性问题：1）股份公司设立不满3年。2）公司独立性存在缺陷。文化企
13、业目前仍难以做到整体上市，如出版集团中，有些出版社不能纳入上市公司；报业及电视台改制，核心资产和业务纳入上市公司仍存在障碍；未上市部分往往负担重，甚至存在较大的亏损，独立生存能力较差。3）企业经营区域特点明显，行政分割制约了企业的发展空间。4）资产规模和盈利能力不突出。文化类企业原来都是事业单位，改制为企业的时间不长，往往资产规模不大，经营能力、市场拓展能力和盈利能力都有待提高。4、关于文化企业改制上市建议：1）支持文化企业整体重组。2）根据企业融资需求的轻重缓急，有针对性地制定相应的融资计划及政策措施。有的文化企业可先改制，引入战略投资者。3）文化企业尽快按照规范的有限责任公司或股份公司改制
14、、运作，按现有政策，还难以做到大量的文化类企业报国务院豁免其发行上市条件。要求文化企业改制运行满3年后再上市，也有利于宣传主管部门考察文化企业改制相关政策的有效性和可行性，降低政策风险。4）支持拟上市文化类企业进行跨区域、跨集团拓展，进行市场化的跨区域收购兼并，加强竞争，形成优胜劣汰的机制。5）支持已上市文化传媒企业并购重组，利用资本市场做大做强。律师在提供IPO法律服务中的技术问题一、发行人的主体资格（一）股东超200人问题1、关于股东超200人，原则上不要求、不支持公司为了上市而进行清理。如果股东自愿转让，应披露中介的核查意见，披露中介对股东是否自愿转让、是否存在纠纷进行逐一核查确认。2、
15、城市商业银行2006年之后形成股东超过200人问题，对发行上市构成障碍。【北京银行和宁波银行只能作为特例来看待，并且后来都发生了或大或小的纠纷更加让证监会谨慎，之后股东问题会成为城商行上市最大的障碍。目前等待财政部和银监会的新文件。】3、以委托、信托方式持股，为做到股权明晰，原则上不允许这类方式持股，需要直接量化到实际持有人，量化后不能出现股东人数超过200人。【信托委托持股的问题早就明确不可以。】4、对于在发行人股东及其以上层次数家公司或（单纯为持股目的所设立的公司），股东人数应合并计算。【也就是说现在持股公司也是要被限制的，至少不是被允许的】5、总结：证监会的态度非常明确，不鼓励股东超过2
16、00人的企业再去上市，如果非要上没关系，委托信托持股肯定不行，以前经常用的持股公司方式也即将堵死，最后剩余的一条路就是股权转让，但是一定要注意每个细节上的处理，千万不要出现举报或者沸沸扬扬的纠纷。（二）假外资化架构的问题1、关注的对象是：本来是境内个人持有的境内企业，境内个人在境外设立SPV，然后将境内企业股权转给SPV。真外资投资的，不受此审核要求影响。2、审核态度：将外资架构恢复为境内直接控股，如果没有导致实际控制人、高管、业务的调整，且外资化和落地过程符合外资、外汇管理规定，则不构成上市障碍。对于境内企业外资化后转让股权的部分，可以保留，仅要求实际控制人控制的部分恢复为境内直接控制。3、外资化架构不变的企业上市，应是原内资自然人股东已取得境外身份（包括加入外籍或取得境外永久居留权。（1
