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1、1 法 理 学 杨 帆 亚里士多德说： “法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从 的法律又应该本身是制订得良好的法律。的法律又应该本身是制订得良好的法律。 ”基于此法治的要件是： 但是要更清楚的把握法治的内涵，必须回答以下问题： 第一讲第一讲 什么是法律？什么是法律？ 一一、法的概念的争议法的概念的争议 【案例【案例 1 1：心怀叵测的告密者心怀叵测的告密者】 1944 年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天他私下里向 他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。 他刚刚离开。 他
2、的妻子因为在 他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱” ，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报 告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短 时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭 到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒 及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。德 国的法院认为 “妻子告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺， 虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判 的” ，但是这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念” ， “完全否认人格价值和尊严
3、 的法律不能被看做是法” 。 问题： 1.妻子的观点：凡是国家立法机关制定的、以白纸黑字颁布于众的都是法律凡是国家立法机关制定的、以白纸黑字颁布于众的都是法律，至于它是，至于它是 否符合良知和正义在所不问否符合良知和正义在所不问。 2.法院的观点：国家机关颁布的规范不一定是法律，除非它符合良知和正义。国家机关颁布的规范不一定是法律，除非它符合良知和正义。也就是说也就是说 实在法是否具有法律效力应该接受道德的判断。实在法是否具有法律效力应该接受道德的判断。 【案例【案例 2 2：加拿大：加拿大因纽特人因纽特人】 这块土地上有违法也有犯罪，因为没有哪个民族、种族可以幸免于这些事情。但这里也 有人们
4、操控着并反过来指导人们行为的某些力量， 这些力量使违法局限在狭窄的范围内。 要 了解这些力量，就要了解为什么因纽特人不需要我们这样的法律来维持其生活方式的安全。 这里根本没有凌驾于人民之上的内部权威组织。 没有任何个人或集体会具有魔法意义以 外的力量。这里没有老年议事会，没有警察，没有政府组织。从最严格意义上讲，因纽特人 良好的法律良好的法律 普遍的守法普遍的守法 法治法治 2 生活在一个无政府的国家里，因为他们甚至没有一部刚性的法典。 然而，人们亲密的生活在一起，其中的秘密就在于共同的努力，它仅仅受人的意志力和 忍耐力的限制。 这不是盲目地服从或者因恐惧而服从， 而是对一个简朴的法典有智慧的
5、服从。 这个法典对那些依靠他的规则生活的人来说是有意义的 如果一个人不断蔑视“生活的法律” ，那么他会发现自己一点点被孤立并与共同体 相隔绝。 没有比这更强有力的惩罚了因为在这个世界里， 人们必须与其他人共同工作以 维持生存法律不要求以眼还眼的报复。如果可能。违法者会被带回露宿的集体，变成一 份财富。他的不当行为会被默默忘掉。无论如何根本不会再犯。 问题： 维系因纽特人的习惯在实际效果上和法律相同，都起维系因纽特人的习惯在实际效果上和法律相同，都起到了到了定纷止定纷止争、维系社会秩序的争、维系社会秩序的 作用。作用。 根据根据以上案例，判断一个规范究竟是不是法律有三个标准：以上案例，判断一个规
6、范究竟是不是法律有三个标准： （1）是否权威性立法机关制定？ （2）其内容是否符合道德规范？ （3）该规范是否具有社会实效？ 基于对以上问题的不同回答基于对以上问题的不同回答，法学可以划分为两大阵营：，法学可以划分为两大阵营： 非实证主义 实证主义 自然法学 第三条道路 分析法学 法社会学 内容的正确性（是否符合道德） 权威性制定 1 2 社会实效 2 1 从上表可以看出： （1）实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道 德之间有无内在的必然的联系） ”这个问题的认识有关。 （2）实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权威性制 定和社会实效
7、： 分析法学（也叫分析实证主义法学） ：以权威性制定为首要要素，主张： “恶法亦法” 法社会学（含现实主义法学） ：以社会实效为首要因素。 法律社会学认为习惯也是法律。 现实主义法学认为： 真正法律存在于法官的判决中， 纸面上的法律仅仅是对法官将要做 什么的预测（霍姆斯） 。 （3）非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。 自然法学派：以内容为唯一要素，主张“恶法非法” 第三条道路（综合法学） ：三要素同时考虑。 【案例 3：以法律的名义屠杀】法律实证主义的灾难。 3 【案例 4：纽伦堡审判】自然法学的作用。 【案例 5：罗伊诉韦德】判断之难：什么法是良法？ 【案例 6：面对
8、恶法，执法者该如何选择？】选择之难。拉德布鲁赫公式： 首先，所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力； 其次，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义。 第三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以 为法的“法性” ，甚至可以看作是非法的法律。 二二、法的本质是什么法的本质是什么 1 1正式性正式性：官方性、国家性；国家制定或认可；国家强制力保证实施；以正式文件表 现于外。 2 2阶级性阶级性：在阶级对立的国家，法律体现（但并不仅仅）体现统治意志。 3物质制约性物质制约性：法律最终由一定社会的物质生活条件决定的；立法者不是在创造法律 而只是
9、在表述法律， 三三、 “国法”及其外延“国法”及其外延 1.国法指特定国家现行有效的法。 2.国法的外延 1： （1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； 【注意】 1 判例法是“法官造法”的产物，其基本原则为“遵循先例” 。 2 中国有判例而无判例法。 3 中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有类似的功能，即限制法官的 自由裁量，实现法的统一适用。 【案例 7：麦克劳夫林诉奥布莱茵】先例的遵守与推翻。 （3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）； 【注意】 1.“不成文法”有两种含义：一是指不具有文字形式的习惯法；二是指
10、不具有条文形 式的判例法。在日常的用法中， “不成文法”主要指习惯法。 2.习惯究竟是不是法律？ 【案例 8：悼念权案】 2001 年 8 月，原告史广清以被告史广文（原告大哥）在父亲死亡后，未通知自己，便 独自料理后事， 致使其在父亲死亡三年半后才得知此事， 使其丧失了对父亲进行悼念的权利， 将被告起诉到了法院。 史广清与史广文自 1979 年后断绝往来， 双方都未互留地址和其他联系方式。 兄弟俩的 1外延：逻辑学名词。适合于某一概念的一切对象，即概念的适用范围。如“人”这一概念的外延是古今中 外所有的人。 4 父亲史成斌因脑血栓住进医院。1997 年 1 月，史成斌因心肌梗塞在史广文家死亡
11、。2000 年 7 月，弟弟史广清从大姐夫口中得知了父亲的死讯。为此，其将大哥史广文起诉到了法院。 在审理中，史广清承认：父亲在世时，其除 1991 年和 1996 年 10 月看望过父亲两次，再未 对父亲尽过其他义务，也未向其他亲属询问过父亲的病情。 法院认为：按照我国传统的道德伦理和习惯，原告作为死者的子女确有权对死者进行 悼念和哀思。但鉴于我国目前的法律对于该项权利的相对义务人未作规定，因此，被告的不 作为不具有违法性。 故在被告对其父尽了主要赡养义务且与原告多年互不联系的情况下， 原 告以丧失悼念权为由，起诉要求被告独自承担未尽通知义务的责任，没有法律依据，同时也 不符合民事法律中的公
12、平原则。另外，有必要指出，原告悼念权的丧失，与其长期不关心且 不与父亲联系亦有因果关系，据此，判决驳回了弟弟史广清的诉讼请求。 【问题】 “习惯法”一词使用混乱，应仔细辨别。有时仅仅指“习惯” ，有时指来源于习惯但已 经被立法者以法律条文形式确实的法律规范。 分析实证主义法学认为习惯本身不具有法律效力，只有在国家立法机关认可后才有效 力。 法律社会学认为习惯本身就具有法律的性质。 （4）其他执行国法职能的法，如教会法 第二讲第二讲 什么是好的法律什么是好的法律？ 【案例 9：古德里奇诉公共卫生部】价值多元社会，善恶判断之难。 【案例 10：雷克斯国王造法失败】良法应该具有的属性： 一、一、法律
13、的一般性（法律的一般性（抽象性，抽象性，规范性）规范性） 1.法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的人和事。 2.法律在同样的条件下可以反复适用，而不是适用一次。 3.由法的规范性可以推导出法的普遍性，法的普遍性有三层含义： 在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守； 在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等； 近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人 类的普遍要求相一致。 【案例 11：孝子弑母案】合法而不合理；法律的僵硬。 【柏拉图】 法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人真正最有利的命令。
14、法 律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、 何谓正当的规定。 人之个 性的差异、认知活动的多样性，人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法 制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。 立法者在其为整个群体制定 的法律中，永远不可能准确地给予每个个人以其应得的东西。（政治家篇） 5 【亚里士多德】 法律始终是一种一般性的陈述， 但也存在着为一般性的陈述所不能包括 的情形。法律所考虑的是多数案件，亦即一般性的和一般的情形，但法律对特殊的情况 却无法加以说明； 在独特的案件中法律常常不能做到公正因此， 当法律规定的是一般性 规则而案件落到了一般模型之外围的时候，
15、 这时立法者的语词就显得过于简单以至于不能完 全无偏地回应案件了。此时，法官以判决来修正立法者的错误就是正当的。这种修正要宛如 立法者本人在场，以及他若知晓这个案件将会制定怎样的法律。 二、颁布（公开性）二、颁布（公开性） 【案例 12：铸刑书与铸刑鼎】中国历史上成文法的公布。 1.公布法律是为了让行为人知晓法律，知法是守法的前提。 2.公布是法律生效的前提。未经公布的法律一定不具有效力，但公布了的法律并不必然 有效。 3.我国法律的公布问题; （1）宪法修正案：全国人大（主席团） （2）法律（狭义） ：国家主席 （3）其它规范性法律文件：谁制定谁公布，但是需要批准才能生效的文件由其制定机需要
16、批准才能生效的文件由其制定机 关对应的常委会公布。关对应的常委会公布。 【思考】【思考】我国哪些文件需要批准才能生效？它们由谁制定、谁批准、谁公布？ 制定机关制定机关 批准机关批准机关 公布机关公布机关 设区设区的市的市、 自治州、 自治州的地方性法规的地方性法规 市、州人大及常委 会 省级人大常委 会 市人大常委会 自治区的自治条例和单行条例自治区的自治条例和单行条例 自治区人大 全国人大常委 会 自治区人大常委会 自治州（县）的自治条例和单行自治州（县）的自治条例和单行 条例条例 自治州（县）人大 省级人大常委 会 自治州 （县） 人大常委 三、不溯及既往三、不溯及既往（前瞻前瞻性）性） 1.法律是用来规范人的行为的。 人的本性决定了今天的行为不可能遵守明天才要制定的 法律。今天的法只能用来规范人们明天的行为，而不能用来约束人们昨天的行为。 2.“法不溯及既往”要求在法律适用中采用“从旧”“从旧”原则
