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1、法学评论 ( 双月刊 ) 2010 年第 2 期 ( 总第 160 期)可持续发展与环境法治我国水土保持生态补偿法律制度框架的立法探讨*杜 群内容提要 : 针对我国现行水土保持生态补偿法律制度的局限性 ， 以水土保持和水土流失活动的行业特性和对自然造成的影响为逻辑起点 ， 运用经济 、技术和自然地理分析法 ， 对我国水土保持生态补偿法律制度进行了创新性的理论架构 ， 并以此为指导系统提出了我国水土保持生态补偿法律制度框架 ， 以期对我国 水土保持法 的修订和生态补偿法律制度的完善有所裨益 。主题词 : 维护性水土保持生态补偿 治理性水土保持生态补偿 补偿支付义务 法律制度框架一 、问题的提出和
2、研究的必要性目前 ， 水利部和国务院法制办正在着手我国 水土保持法 的修订工作 ，国务院有关部门也在加紧研究和出台有关生态补偿的综合政策 。我国现行 “水土保持设施补偿费 ”和 “水土流失治理费 ”制度是水土保持领域典型的生态补偿制度 。其在立法和法律实施中的局限性概括如下 : 第一 ， 从补偿制度适用的行为类别上看 ， 都是针对开发和建设活动 ， 规范范围过于狭窄 。第二 ， 从水土保持生态补偿的实现方式上看 ， 依照现有国家立法 ， 是通过履行水土保持设施维护义务和开发建设造成的水土流失治理义务而实现 ， 此两项义务在地方立法中则表现为主管机关向义务主体征收 “水土保持设施补偿费 ”和 “
3、水土流失治理费 ”( 名称有差异但性质基本如此 )， 不难看出补偿义务中的履行义务已被嬗变为支付义务 ， 这种立法嬗变缺乏理性基础和正当性 。第三 ， 所征收的水土保持生态补偿费在资金管理和使用上 ， 各地各自为政 ， 尚没有形成统一的生态补偿财政机制 。第四 ， 没有形成评价水土保持和水土流失的技术标准体系 。以上现状使得我们在理论和实践层面探讨我国水土保持生态补偿制度规范体系显得尤为必要 。水土保持生态补偿制度框架的应然模式 ， 应当基于水土保持的生态学 、经济学和法学的理论 。作为多学科综合作用的水土保持生态补偿制度 ， 应当反映以下几个层次的制度需求 :( 1) 从生态学角度分析 ，
4、生态补偿义务的设置应考虑到原有水土环境的水土保持和水土流失状况 ， 以及人类的行为和活动对原有的水土生态状况的影响 ， 以符合客观和公允的价值观念 。( 2) 从经济学角度分析 ， 法律和法规苛以生态补偿义务的程度 ， 应当考虑不同类型的行为或活动对水土自然状态所产生的影响程度 。( 3) 从法学角度分析 ， 生态补偿义901本文系笔者参与的 2009 年水利部 “与水有关生态补偿机制研究专题 ”课题的子课题 “水土保持生态补偿法律政策研究 ”和国家社会科学基金项目 “生态保护及其利益补偿机制 ”的阶段性成果 。武汉大学法学院环境法研究所教授 ， 博士生导师 。2009 年 9 月 25 日
5、， 国务院法制办在京召开了 水土保持法 修订专家论证会 。国务院法制办召开 修订专家论证会 ， 资料来源 : 重庆机关党建网 http: / /www. cqjgdj. gov. cn/show. aspx? id = 42199cid = 193。正讨论中的 水土保持法 ( 修订草稿 ， 第 13 次会议稿 ) 第 31 条提出 “水土保持补偿费具体征收和使用办法 ， 由国务院水行政主管部门会同财政 、发展和改革行政主管部门制定 ”。例如 ， 2006 年 2 月 10 日国务院办公厅发布了 国务院办公厅关于落实中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设若干意见有关政策措施的通知 ( 国办函
6、2006 13 号 )， 进一步明确 “关于 建立和完善生态补偿机制 的问题 ， 由发改委牵头 ，会同财政部 、国土资源部 、水利部 、农业部 、环保总局 、林业局 、西部开发办等部门研究提出实施意见 。”俗称水土保持 “两费 ”制度 ， 其立法依据是 中华人民共和国水土保持法 ( 1991 年 ) 和国务院颁布的 中华人民共和国水土保持法实施条例 ( 1993 年 )， 以及随后多数省 、市 、自治区先后出台的 “两费 ”收缴标准和使用管理办法 。务的实现 ， 必须以实际履行为目的 ， 即便是转化为补偿收费形式 ， 也应当形成以实际履行为目的的生态补偿财政机制 ， 合理设计就地补偿和异地补偿
7、措施 。这就要求我国现行的水土保持生态补偿制度的立法在三个方面进行完善 : 一是健全水土保持生态补偿适用的活动类别 ; 二是明确水土保持生态补偿的技术标准体系 ，诸如包括水土保有量或水土流失量的技术标准 ， 以及补偿支付标准 ; 三是建立以履行为目的的生态补偿财政机制和专门管理规范 。这三者相辅相成 ， 成为完善我国水土保持生态补偿法律制度的目标 。为了实现这些制度目标 ， 探索水土保持生态补偿制度的理论架构非常有必要 。我国目前对水土保持生态补偿的研究 ， 还没有突破现有立法关于 “水土保持设施补偿费 ”和 “水土流失治理费 ”进行规制的模式 ， 对宏观层次上架构水土保持生态补偿制度的规范体
8、系的研究尚不多见 。本文的研究 ， 以水土保持和水土流失活动的行业特性和对自然造成的影响为逻辑起点 ， 运用经济 、技术和自然地理分析方法 ， 创新性地对我国水土保持生态补偿法律制度的规范体系进行整体规划和内容设计 。二 、水土保持生态补偿制度的理论架构应然层面的 “水土保持生态补偿行为 ”可以分为水土保持的维护性补偿和治理性补偿两个层次 ， 其与现行的水土保持的 “水土保持设施补偿费 ”与 “水土流失治理费 ”制度可以建立逻辑上的衔接和呼应关系 虽然这种对应关系在实然层面并不完全吻合 。从理论层面讨论如何规范 “水土保持生态补偿行为 ”， 首先要了解水土保持生态补偿制度所指向的特定的人类活动
9、和行为的特征 ， 也即水土保持补偿制度 、法律和政策所要规范的特定的人类活动 。这又必须将该社会行业活动和相关活动与其所作用的水土生态自然状况情势相结合进行分析 ， 根据在不同的自然地理状况下发生的社会行业活动所具有的水土流失属性 ， 展开制度架构和分析 。( 一 ) 水土保持生态补偿制度的规范对象1. 社会行业活动及其分类按照国家生态保护和生态建设的宏观管理政策 ， 以及国家关于十一五国民经济社会发展规划中关于土地利用 、生态保护和生态建设活动的规定 ，涉及生态保护和建设类活动通常可以分为三类 : 开发建设类活动 、预防和生态保护类活动和生态治理和建设类活动 。此活动类别同样可以适用于水土保
10、持补偿的活动类别 。结合水土保持的具体情况 ， 笔者将发生水土保持生态补偿的社会行业活动分为以下三个类别 : I 类为影响水土生态的一般开发 、生产和建设活动 。此类活动以开发建设为主要目的 ， 并要求将开发建设活动所造成的水土破坏或水土流失这一负外部性影响内部化 ， 采取水土保持和防治水土流失的措施 。II 类为重点水土保持区域的水土保护活动 。此类活动以生态恢复 、自然保育为主要目的 ， 兼顾开展对水土保持生态功能没有影响的或者影响非常小的土地利用活动 ( 如观光 、休憩 ) 。这类活动主要发生在水土条件较好的 、重点保护的水源区 、江河源头区 ， 往往采取禁止和限制在保护区内开展土地利用
11、的物权制约措施来实现保护目标 。其一旦涉及生态保护补偿 ， 对因制约水土资源物权利用而发生的资源补偿与水土生态功能补偿必然耦合发生 ，相伴共生 。III 类为重点水土流失治理区域的生态治理活动 。此类活动以水土流失治理和生态建设为主要目的 ， 主要发生在水土流失严重 、被规划为重点治理的区域 ， 如黄土高原 、东北黑土治理区域等 。2. 社会行业活动与水土生态情势的关系对一项产生水土生态影响的生产 、建设行为或活动 ， 是否需要附加生态补偿的义务 ， 应当根据该行为或活动对水土自然状态产生的影响程度而定 。涉及水土保持或水土流失的上述任一类别的人类活动 ， 其对水土环境的影响都可能形成以下 A
12、、B、C 和 D 四种不同的自然情势 。具体地 ， A 种情势为自然原态处于水土保持良好的状态 ， 人类活动维持了原有的水土保持状态 ， 甚至对原有状态具有积极的保护意义 ; B 种情势为自然原态处于水土保持良好的状态 ， 而人类活动破坏了其原本良好的状态 ， 对水土保持具有消极作用 ; C 种情011法学评论 2010 年第 2 期 如 1998 年国务院在 全国生态环境建设规划 的 “全国生态环境建设总体布局 ”中将由于资源过度利用 、自然生产力遭到破坏 、水土流失和土地荒漠化问题最为严重的部分中部地区规划为 “生态环境治理的重点区域 ”; 2000 年国务院在 全国生态环境保护纲要 中将
13、保护工作部署在三类区域 重要生态功能区 、重点资源开发生态良好地区和生态良好地区 ; 2006年国务院在落实 中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要 的主要目标和任务中规划了 “生态保护重点工程 ”及工程区域 。势为自然原态是水土流失状态 ， 人类活动对水土流失具有遏制和保护的作用 ; D 种情势为自然原态是水土流失状态 ， 人类活动加剧了水土流失 。这四种情势可以反映出相应的水土保持生态补偿义务的发生情形 。当社会行业活动与水土生态情势相结合 ， 我们可以得出对水土环境产生影响程度不等的社会行业活动类型 ( 参见表 1 所分析的 Ia d、IIa b、IIIc d 八种类型的行
14、为 ) 。当然 ， 每一类活动所重点表现出来的水土保持生态补偿的情形有所不同 。比如 ， I 类行业活动 ， 对四种情势表现都很典型 ; II 类行业活动 ， 典型表现出A 和 B 种情势 ; III 类行业活动 ， 典型表现为 C 和 D 种情势 。而这八种类型在水土保持生态补偿方面的要求并不完全相同 。( 二 ) 不同行业活动在水土保持生态补偿方面的义务要求水土保持生态补偿 ， 从性质上分为维护性水土保持生态补偿和治理性水土保持生态补偿两类 ， 从义务方式上分为实际履行的行为义务和给付货币的支付义务 。维护性水土保持生态补偿 ， 其所对应的补偿支付义务 ， 可以称为 “水土保持功能维护补偿
15、费 ”， 结合我国的地方立法经验 ， 其组成部分应当为 : 水土保持设施补偿费 、水土保持植被补偿费和水土保持自然功能维护补偿费 。此三种费用 ， 按照人类的行为和活动是否对水土保持标的物 包括具备水土保持功能的 “水土保持设施 ”、“天然或人工的植被 ”和 “自然地理物态和结构 ”三类客体 造成损坏 ， 而苛以补偿实际履行义务或补偿支付义务 。治理性水土保持生态补偿 ， 其对应的补偿支付义务 ， 可以称为 “水土流失治理补偿费 ”。表 1 分析了 Ia Id、IIa IIb、IIIc IIId 八种类型的社会行业活动在水土保持生态补偿方面内容不同的义务要求 ， 以及应当采取的相应的刺激手段和
16、措施 。从中可以发现如下规范要点 :1. 是否苛以补偿义务 ， 最重要的是看社会行业活动本身是否具有水土保持或水土流失的后果影响属性 ，再者要看行业活动发生地的自然地理状态 。不是所有的开发和建设活动都必然发生 、或同时发生维护性和治理性的水土保持生态补偿义务 ( 包括实际履行义务和货币支付义务 ); 也不是所有的补偿义务都是等量的 。应当区别对待以下三种不同情形 。第一种情形 ， 社会行业活动和行为如果本身对水土生态具有保护和维护的客观影响性 ， 一般就不发生维护性水土保持生态补偿义务及其补偿费用 ， 如 Ia、Ic、IIa 和 IIIc 类活动 。对这些类型的活动 ， 不仅不能苛以维护性水土保持生态补偿义务 ， 反而因为此类活动具有水土保护的正外部性 ， 应当采取正刺激手段 、鼓励和奖励的行政激励措施予以提倡 。第二种情形 ， 社会行业活动和
