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1、试论商业银行法律风险 控制系统的构建 陈 良 摘 要:法律风险是现代商业银行面临的一种特殊风险,其危害性是巨大的,所造成的损失是惨重的,应 当引起商业银行高级管理者的充分重视。但同时,法律风险作为一种人为主观造成的风险,又是可以尽量去 防范和化解的。本文从商业银行面临的各种法律风险入手,探讨怎样科学地构建商业银行法律风险控制体 系,以保证商业银行健康稳健经营。 关键词:法律风险 商业银行 控制 现代商业银行作为经营货币的企业,最显著的特点就是 负债经营。这一经营特点决定了商业银行本身即是一种具有 内在风险的特殊企业。另一方面,从经营对象看,商业银行经 营的是货币资金,因此,商业银行所面临的各种
2、风险,如信用 风险、 市场风险、 流动性风险、 操作风险等等均直接表现为货 币资金的损失。笔者认为,当前,从战略的高度,着力构建现 代商业银行的法律风险控制系统,在国有商业银行完善公司 治理结构和压降不良资产的工作中,既是商业银行赢得广阔 的生存发展空间和良好的市场表现所必须的基本要素,又是 保障持续稳健经营和提高竞争发展能力的现实要求。 一、 商业银行面临的法律风险分析 (一)法律风险的特点 法律风险是商业银行面临的一种特殊的风险。其特殊性 主要表现在以下四个方面:第一,相对于银行面临的其他风险 来说,法律风险不是一线风险,其发生具有隐蔽性。法所规定 的行为模式包括三种,即可为模式、 勿为模
3、式和应为模式。商 业银行法律风险的发生,大都集中在违反了勿为模式的禁止 性规定和应为模式的强制性规定方面。在日常经营管理中, 具体的业务处理或管理行为违反法律的相应规定并不都是即 时产生法律风险,大都是在交易行为的后续管理阶段或对方 当事人主张自己的权利的时候才发生,所以,发生的时候往往 已错过弥补问题的最佳时间。第二,法律风险的产生具有或 然性。商业银行在经营管理活动中,违反了勿为模式的禁止 性规定和应为模式的强制性规定会造成很大的法律风险隐 患,但并非所有的法律隐患都会转化成法律风险。如贷款担 保手续虽不完善,但借款人按时偿还了本金和利息,则法律隐 患就归于消灭,不会成为法律风险;又如劳动
4、关系中,银行解 除和员工的劳动关系,但没有按照法律规定保障劳动者应享 的权利,但劳动者不进行主张,也就不会产生法律风险。第 三,法律风险涉及范围广,几乎覆盖了商业银行所有的经营管 理活动。商业银行开展各种业务、 进行各类交易、 采购物品、 建设基础设施、 劳动用工等等都受相应的民商法、 经济法、 国 际经济法等法律部门的调整,这一点是由银行作为民事活动 的主体和法律的特点所决定的。第四,法律风险的防范和化 解具有专业性。法律是一门专业性非常强的社会科学,只有 接受过系统专业的法律学习、 有丰富法律实务经验并且熟悉 银行业务的人,才能较好地揭示、 防范和化解银行法律风险。 (二)商业银行面临的法
5、律风险的类型 在商业银行面临的法律风险当中,归纳起来大致可以分 为三类:一是银行作为经营货币的企业,在经营活动中所产生 的法律风险,最常见的就是资产类、 负债类和中间业务类法律 纠纷;二是银行因自身的需要,为保障经营活动的正常开展而 进行的民事活动所产生的法律风险,如采购、 基建等纠纷;三 是银行作为用人单位,和劳动者之间产生的劳动争议。 (三)目前商业银行面临的法律风险形势 商业银行过去面对的法律风险主要还是由内部的操作风 险转化而来,但是,近几年随着各商业银行对有限的优质客户 FALUZHICHUANG 法 律 之 窗 42 西南金融 月刊 竞争的加剧和客户自身法律意识的提高,客户也在开始
6、着力 运用法律手段维护自身的权益。同时,过去历史原因造成的 遗留问题风险还在继续释放,这就使商业银行面临的法律风 险形势越来越严峻,为法律风险防范控制工作提出了更高的 要求。而目前各商业银行(特别是国有商业银行)的法律风险 控制体系的建设相对还比较滞后。主要表现在(1)法律事务 部门和业务部门信息不对称,法律审查程序上滞后,造成事前 防范法律风险常常力不从心。(2)被诉案件多,损失巨大。 (3)在银行作为原告的案件中,败诉案件也时有发生。(4)案 件执行效果不甚理想,不少时候出现 “赢了官司输了钱” 的情 况。 二、 商业银行的法律风险控制系统的构成和作用 法律风险控制系统就是针对商业银行经营
7、管理活动中面 临的各种法律风险,进行揭示、 防范和化解,最大限度地防范 风险的发生或尽量减少风险造成的损失,以保证商业银行的 经营安全和稳健发展的科学的组织构架。那么,法律风险控 制系统作为商业银行风险控制系统的一个有机组成部分,可 以分为两个支系统:一个是法律风险预防支系统;一个是法律 风险化解支系统。 (一)法律风险预防系统的组成 在法律风险预防系统中,主要由授权管理制度、 法律咨询 审查制度、 普法工作等几部分组成。 11授权管理制度作为一项维护商业银行一级法人体制 的重要管理手段,越来越发挥着事前防范风险的重要作用。 每一级行能够经营什么业务,能够经营多大的业务都是来源 于上级行的授权
8、,超过授权范围的经营活动不仅是违规,还可 能会导致银行对外的经营活动成为无效的民事行为。上级行 采取对各下级行区别授权、 特别授权,或者对某项经营业务不 授权等措施,将各种经营权限向资产质量好,经营管理水平高 的分行倾斜,不但可以有效规避风险的发生,并且能够起到资 源配置的杠杆作用。 21法律咨询审查制度是商业银行法律风险预防系统中 的核心部分,也是法律风险控制系统中的关键节点。法律咨 询,就是将法律风险管理关口前移,凡是重要的经营活动和业 务事项,包括重要的信贷融资、 担保、 资产买卖、 股权转让、 业 务合作与创新以及制定实施重要的规章制度和政策等,有关 业务部门应当在酝酿阶段和工作前期即
9、主动提出法律咨询需 求,提供相关信息,由法律部门进行研究分析,提出法律建议, 参与和配合开展有关工作。法律审查,就是在前期参与项目 的基础上,对实施阶段涉及的法律条件、 法律安排、 风险隐患 和漏洞以及相应的规避措施和防范手段等客观独立地进行法 律审查,提出法律审查意见,协助业务部门完善有关工作方 案,在进入审批程序之前,事先消除各种法律风险,保障经营 活动和业务事项的合法性、 合规性和安全性。 31普法工作的一个最重要的目的就在于提高全行每一 位员工,特别是行领导、 部门负责人和业务骨干的法律意识和 法律知识,预防法律风险的发生。 (二)法律风险化解系统的组成 法律风险化解系统就是在风险发生
10、以后,还未形成真正 损失的时候以维护银行的合法债权和最大经济利益为出发 点,尽力化解、 减少和挽回损失。法律风险化解系统主要由案 件预警报告制度、 诉前论证制度、 外聘律师管理制度、 诉讼费 垫款审批制度、 案件日常监测管理制度、 诉后总结反馈制度等 等组成。 11案件预警报告制度主要针对银行法律风险最多的贷 款类案件,即在借款人的偿债能力出现明显问题,开始不能按 时足额偿还本金或利息的时候(或是按五级分类是次级类的 贷款 ) , 信贷管理部门和资产风险管理部门即把情况向法律事 务部门进行通报,由法律事务部门进行研究,作好依法清收的 准备,最大程度地避免 “冰棍效应” 的发生。 21 诉前论证
11、制度就是在案件进入司法程序之前,由法律 事务部门对案件处理的方式、 技巧、 策略等进行研究论证,在 全面掌握案件情况的基础上,决定诉或不诉、 诉多少、 怎样诉 等问题。 31外聘律师管理制度是法律风险化解系统的一个新兴 但又重要的组成部分。它是充分利用社会中介机构的优势来 化解银行重大法律风险有益途径。目前各国有商业银行都有 自己管理外聘律师的办法,大多是采取风险代理的办法。但 外聘律师最突出的问题就是费用成本高,如管理不规范还可 能诱发道德风险。现在国有商业银行大都采取以自己的专职 法律事务人员为主,外聘律师为辅的模式处理案件。 41 诉讼费垫款审批制度,主要是上级行为了管理的需 要,控制各
12、下级行诉讼费垫款支出,避免盲目起诉和消极起 诉,增加财务包袱的一项管理制度。 51 案件日常监测管理制度,是银行就本行的起诉案件情 况、 被诉案件情况、 执行进展情况等案件综合信息进行动态监 测和管理的一项制度,它是全行法律风险化解情况的动态和 基础的数据来源,为银行管理者了解本行法律风险的变化提 供全面的分析和评价。 61诉后总结反馈制度,其目的在于总结经验、 教训,为法 律风险防范工作提供参考。 (三)法律风险化解的主要方法 法律风险化解的方法,目前看来,主要分为诉讼(仲裁)手 段和非诉讼手段两大类。采取诉讼(仲裁)手段的一个突出优 势就是可靠,但也会导致成本高、 周期长、 遗留问题多等问
13、题; 非诉讼手段化解风险可以有效解决诉讼手段的种种弊端,但 其效果受当地司法环境的影响较大。笔者认为应当逐步改变 FALUZHICHUANG 法 律 之 窗 2005年第7期(总第289期)43 单纯以诉讼方式解决不良贷款问题的传统观念,强化使用非 诉讼法律措施的意识。 法律风险防范和法律风险化解是相互支撑、 相辅相成的 关系,法律风险防范做得好,可以大大减轻事后化解的难度和 成本,法律风险化解工作的经验教训(特别是被诉案件 ) , 反过 来又可以堵塞事前防范的漏洞,提升依法合规管理的水平。 因此,只有保证二者同步健康的发展,才能真正发挥法律风险 控制系统的作用。 三、 构建法律风险控制系统的
14、建议和措施 法律风险控制系统的建设是一项复杂的系统工程,它不 光涉及到人员的配备、 机构的设置、 各项规章制度的建设和落 实等等方面,更需要商业银行高级管理者的重视,以及诸多业 务部门的理解和相互协作。笔者建议可以从以下几个方面考 虑。 (一)人是保证一切法律风险控制工作正常和高效开展的 基础 首先,是要有与本行经营规模相适应的足够数量的专职 法律事务人员,并且成为专职法律事务人员要有一定的准入 条件,如学历、 专业、 通过国家司法考试或企业法律顾问考试 等等,同时还要辅之相应的待遇, 这是维持法律风险控制系统正常 运转的一个十分重要的前提条 件;其次,主要业务部门、 风险相 对集中的部门或者
15、县级支行应当 有兼职法律事务人员,让他们具 备一定的法律专业知识和识别法 律风险的基本技能,充分发挥其 精通业务的优势,从业务最开始 环节抓好法律风险的防范。 (二)组织机构的建设是保证 法律事务工作相对独立于业务部 门,从而顺利进行法律风险的防 范和化解的重要条件 从目前来看,顺应改革发展 的需要,各商业银行大都在进行 机构的缩编整合,这在一级分行 以下尤其明显。法律事务部门作 为保证整个法律风险控制系统正 常运转的核心,其地位应当得到 充分的重视。二级分行是目前业 务拓展的桥头堡,也是风险防范 和化解的主战场,因此,笔者建 议,至少在二级分行应当设立法 律事务部门,其形式可以灵活多样,既可
16、以是单设,也可以是 合署办公,但关键是应当保证其机构、 职责、 人员的相对独立。 对由于各种原因在二级分行设立法律部门确有困难的地方, 可以考虑在一级分行设立 “法律事务中心”,统一管理全辖法 律事务工作。 (三)强化制度要求,加强与行内相关业务部门的联络和 沟通 长期以来,由于法律极强的专业性和将银行法律工作仅 仅定位在 “打官司” 上的误区,使商业银行的高级管理者和其 他业务部门对法律风险的防范和化解知之甚少,以致对法律 风险视而不见,对法律风险防范和化解漠不关心。这一方面 需要以实实在在的工作业绩来证明法律风险控制系统的巨大 作用;另一方面也需要自上而下地强化制度要求,对凡应纳入 法律风险控制系统管理的事项,要从制度上首先进行保障,以 强化管理。 (作者单位:工商银行四川省分行 所在地:成都市 邮编:610016) (责任编辑:晓 茅) FALUZHICHUANG 法 律 之 窗 44 西南金融 月刊
