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1、由一起外观设计专利权纠纷谈起的上海自由贸易试验区 方晓红一、源起据中国知识产权 ，上海市第一中级人民法院 2014 年 3 月 3 日受理了原告星客特公司诉被告欧亚公司侵害外观设计专利权纠纷案件。这是上海法院受理的首例涉自由贸易试验区专利权纠纷案件，因为被告欧亚公司注册地在中国(上海)自由贸易试验区（以下简称自由贸易试验区） 。上海一中院方面表示，将依据该院关于为中国(上海) 自由贸易试验区提供司法保障的方案 ，由专项合议庭负责审理本案。1那么，什么是中国(上海)自由贸易试验区？本案为什么强调这是首例涉自由贸易试验区专利权纠纷案件？二、自由贸易试验区、 保税区、出口加工区与自由贸易区中国（上海
2、）自由贸易试验区，是中国政府设立在上海的区域性自由贸易园区，属中国自由贸易区范畴。该试验区于 2013 年 8 月 22 日经国务院正式批准设立，2013 年 9 月 29 日上午 10 时正式挂牌开张。试验区总面积为 28.78 平方公里，相当于上海市面积的 1/226，范围涵盖上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等 4 个海关特殊监管区域。2自由贸易试验区自其批准设立及挂牌开张，社会各界人士讨论不断，焦点主要集中在两个方面：一是行政管理部门如何行使其管理职能；二是如何适用法律，尤其是立法权与司法权。代表性作品前者如东方早报 2014 年 3 月 7
3、日发布的上海自贸区审批和负面清单制度可首批推广3，后者如 21 世纪经济报发表的上海自贸区最值得关注的是法律改革 4 、上海市高级人民法院副院长盛勇强的为自由贸易试验区建设提供优质司法保障和服务5、上海市第一中级人民法院研究室主任刘言浩的中国（上海）自由贸易试验区的司法应对6、同济大学知识产权学院张伟君副教授的自由贸易试验区怎么保护知识产权 7等。在了解自由贸易试验区的政策、法律法规之前，我们先了解下什么是保税区、出口加工区与自由贸易区。保税区（Bonded Area） ，是指设立在国境内的特殊贸易区域。它在关税、进出口税以及部分监管措施上实行了特别安排，比如境外货物入区免税或保税，区内生产交
4、易免增值税、营业税等。货物运至保税区后，可以在保税状态下进行加工、存储、展览、改装、分类、混合，并根据需求完税后运入关内或免税运出境外8。出口加工区（Export Processing Zone） ，则是国家划定或开辟的专门制造、加工、装配出口商品的特殊工业区。加工区内，鼓励和准许外商投资于产品具有国际市场竞争能力的加工企业，并提供多种方便和给予关税等优惠待遇，如企业可免税或减税进口加工制造所需的设备、原料辅料、元件、半制品和零配件；生产的产品可免税或减税全部出口；对企业可以较低的国内捐税，并规定投产后在一定年限内完全免征或减征；所获利润可自由汇出国外；向企业提供完善的基础设施，以及收费低廉的
5、水、电及仓库设施等。9自贸区，全称为自由贸易区（Free Trade Area） ，通常指两个以上的国家或地区，通过签订自由贸易协定，相互取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，取消绝大多数服务部门的市场准入限制，开放投资，从而促进商品、服务和资本、技术、人员等生产要素的自由流动，实现优势互补，促进共同发展。有时，它也用来形容一国国内，一个或多个消除了关税和贸易配额、并且对经济的行政干预较小的区域。10自由贸易区可分为两种：第一种是广义的自由贸易区，它是由主权国家联合组成。比如：中日韩自由贸易区（中国、日本、韩国） 、北美自由贸易区（简称 NAFTA，包括美国、加拿大、墨西哥） 、美洲自由贸易区（
6、简称 FTAA，包括美洲 34 国） 、中欧自由贸易区（简称CEFTA，包括波兰、匈牙利、捷克、斯洛伐克、斯洛文尼亚、罗马尼亚和保加利亚） 、东盟自由贸易区（简称 AFTA，包括东盟十国） 、欧盟与墨西哥自由贸易区、中国与东盟自由贸易区等都属于此类。第二种是狭义的自由贸易区，它是单个主权国家将境内特定某个区域划定为自由贸易区，给予其它主权国家（或地区）的贸易政策。代表性的区域有：巴拿马科隆自由贸易区、德国汉堡自由贸易区、美国纽约 1 号对外贸易区等。11中国（上海）自由贸易实验区（Free Trade Zone）属于后者。三、我国建立自由贸易试验区的目标根据国务院中国（上海）自由贸易试验区总体
7、方案 ，上海自由贸易试验区总体目标是：经过两至三年的改革试验，加快转变政府职能，积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革，大力发展总部经济和新型贸易业态，加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，探索建立货物状态分类监管模式，努力形成促进投资和创新的政策支持体系，着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务。12实际上也就是，中国政府想利用上海自由贸易实验区进行政府职能改变试验，培育具有国际化和法治化的市场营商环境。2013 年 12 月 2
8、1 日，国务院发布国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定13（以下简称决定 ） ，要求自由贸易试验区在文件规定的范围内实施政府管理职能。从决定列举的行政法规和国务院文件规定来看， 决定减少了外资企业设立门槛，赋予负面清单之外的外资企业以国民待遇。此外，并没有增加其它行政措施，没有新的法律要适用，因此，自由贸易试验区内的行政、司法系统，尤其是司法系统，只要认真把握好现行法律体系，视自由贸易试验区内的外资企业如内资企业即可。至于“在自贸区的试验中，将不可回避地遇到区内与区外法律环境的巨大反差”14，这一反差，正是自由贸易试验
9、区要实践的部分，区内的外资企业适用国民待遇，区外的外资企业仍适用现行各种特别规定。四、理论与实践2013 年 12 月 18 日，上海市高级人民法院副院长盛勇强在人民法院报上撰文，要求“在涉自由贸易试验区司法事务中应秉持依法办事、独立审判、公开透明、程序正当、居中裁判、平等保护、司法终局的法治理念”15，笔者认为该观点有误导之嫌。如果说，外界对自由贸易试验区这一新事物有理解上的误区，还可原谅，毕竟，不是每个人都会认真研究自由贸易试验区是怎么回事，但是，作为居中裁判的法官，也跟风特别强调自由贸易试验区在司法程序上与裁判理念上不同，是一件很可怕的事。文中作者的潜在逻辑是不是在涉自由贸易试验区的法律
10、事务上应当遵循以上规则，在不涉自由贸易试验区就可以不遵循以上规则？国务院建立自由贸易试验区本来目的是给外资企业国民待遇，这下倒好，我们的法官将其理解成超国民待遇了。相比较而言，笔者更欣赏上海市第一中级人民法院研究室主任刘言浩在中国（上海）自由贸易试验区的司法应对一文中的观点：自2013 年 9 月底自贸区挂牌以来，和自贸区有直接关系的四级法院（上海市浦东新区人民法院、上海市第一中级人民法院、上海市高级人民法院和最高人民法院）对自贸区运作中的司法保障高度重视，均建立了相应的应对机制。浦东新区人民法院设立了专门的自贸区法庭，集中受理涉自贸区的民商事案件。上海市第一中级人民法院成立了专业的自贸合议庭
11、，并成立了跨庭的应对小组和研究小组，对涉自贸区的案件审理进行统一协调和跟踪研究，以有效应对涉自贸区的法律纠纷。同时，上海市第一中级人民法院还与上海财经大学共同建立了自由贸易区司法研究中心，整合实务与学界的力量对自贸区的法律适用进行前瞻研究。上海市高级人民法院和最高人民法院也已着手调研、起草相关的指导意见。16对于法官撰文讨论自由贸易区司法问题，笔者还是很赞成的，但笔者反对人人（尤其是司法与行政机关工作人员）将自由贸易试验区当作引诱人的香饽饽，无论什么东西，加上“自由贸易试验区”作定语，似乎马上就都高上大了。国务院建立自由贸易试验区的目的是“为加快政府职能转变，创新对外开放模式，进一步探索深化改
12、革开放的经验” ，是为了建立一个有序的、自信的市场贸易区，而不是建立一个诚惶诚恐的新事物。综上，笔者认为在自由贸易试验区，行政部门与司法机关，只要切实落实全国人大常委会、国务院下发关于自由贸易试验区的各类文件（含决定 ） ，摆正机关作风，严格认真地履行职责，在“法无明文规定不施法，法无明文规定不处罚”的前提下，学习市场经济运行下的行政、执法理念，不搞特殊、不设特殊、不诚惶诚恐、不惟特区特别，就是在为自由贸易试验区保驾护航了。具体表现在：（1）严格按照负面清单及决定审批外资企业准入，并做好监管工作。做好这一点，实际就是要深刻领会暂时调整的外资企业法实施细则 、 中外合资经营企业法实施条例 、中外
13、合作经营企业法实施细则 、 指导外商投资方向规定 、 外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法 、 中外合资经营企业合营期限暂行规定 、 中外合资经营企业合营各方出资的若干规定 、 中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的补充规定 、 国务院关于投资体制改革的决定 、 国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见有关行政审批，并在行政、司法中转变思维予以运用。（2）做好服务工作。无论是为了培育市场还是培育竞争能力，行政机关在行政审批与网络平台建设方面，一定要跟得上时代。不摆老爷脸，不显老爷的威风，克勤克俭，及时有效地为区内企业服务。在试验区内建立集中统一的市场监管综合执法体系，做好质量技术
14、监督、食品药品监管、知识产权、工商、税务等管理工作。严格按照现有法律体系及（1）中的特别规则，管辖区内民、刑、行政案件。尤其是金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域，法院要转变审理思维。对过境商品、自由贸易试验区内加工出境商品、自由贸易试验区内加工销往境内产品的性质、知识产权保护适用的法律，要有充分、精准的把握。五、结论由此，回过头来我们再看一看 3 月 3 日上海市第一中级人民法院受理的外观设计专利纠纷案，思路就很清晰了：首先是管辖权的问题。因被告欧亚公司注册地在中国(上海) 自由贸易试验区，根据民事诉讼法第十八条第（三）项、第二十一条17， 最高人民法院关于审理专
15、利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二条18，本案应该由被告住所地中级人民法院管辖，所以，上海市第一中级人民法院有权受理。其次，这是一起发生在自由贸易试验区内的案件，根据决定 ，不管原告、被告是否属于外资，只要不是在负面清单之内设立的企业，都与中国法人享有相同的权利、负担相应的义务，涉及到外资成份时，也应摒除惯性思维，一概以国民论。第三， 决定里没有特别规定知识产权法律的适用问题，因此，本案适用现行中华人民共和国民法通则第一百一十八条19、 中华人民共和国专利法第五十二条二款20、 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第一条、第十九条21、 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案
16、件应用法律若干问题的解释第八、九、十、十一条22等相关法律及司法解释。第四，本案在审理过程中，要审查的不只是外观专利是否相同或近似问题，还要查明欧亚公司涉嫌侵权的产品是过境产品还是在自由贸易试验区内生产并销售的产品。因为， “虽然自由贸易试验区是一个海关特殊监管区域，但是，自由贸易试验区仍然是中国领土的一部分，中国执法机关（包括海关）原则上应该对在自贸区内侵犯知识产权的货物都要采取执法措施” ， “ 在自由贸易试验区的过境货物不能当然等同于进口货物，对于在自由贸易试验区内过境货物的知识产权执法，仍然要坚持知识产权保护的地域性。在自由贸易试验区的过境货物，只有当其依据该货物的目的国法律是属于假冒或者盗版产品的时候，才有必要对其采取知识产权执法措施；如果进入自由贸易试验区的货物只是在自贸区过境（转运、仓储或加工等） ，并不进入自贸
