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1、用人单位怎样才能正确理解和运用无固定期限劳动合同（北京高文律师事务所 魏连俊）一 、问题的提出劳动合同法通过并公布后，部分用人单位开始大规模裁员。其中,以华为“辞职门”事件最为典型。华为公司“动员”7000 多名工龄 8 年以上的老员工先辞职再竞聘上岗,公司以高于劳动法的标准支付给这些员工的补偿金预计将超过 10 亿元人民币。东莞等一些地区的用人单位纷纷效仿。“华为们”的此举在于规避即将在 2008 年 1 月 1 日实施的劳动合同法第十四条中关于在用人单位连续工作满十年的劳动者,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同的规定。究竟什么是无固定期限劳动合同?签订无固定期限
2、劳动合同的法律后果是什么?为什么“华为们”甘愿冒行为无效和巨额赔偿的巨大风险而为之?这一切都源于“华为们”对于无固定期限劳动合同的理解。他们认为:一旦签订了无固定期限劳动合同,这些劳动者就会成为永久员工,用人单位用人和解除劳动合同的成本会大幅度增加,用人自主权会大幅度降低;这些劳动者的危机感和创新意识同时也会大幅度下降,从而影响用人单位创新和经济效益增长的活力,进而影响用人单位的发展。劳动合同法关于无固定期限劳动合同的规定果真必然会给用人单位带来如此大的消极影响吗?虽然,由于华为公司的上述行为在实体和程序上违背了劳动法的相关规定而被迫停止,但它却给我们提出了一个全新的课题:用人单位怎样才能正确
3、理解和运用无固定期限劳动合同?现将我的基本观点简述如下。二、正确理解无固定期限劳动合同(一) 劳动合同法关于无固定期限劳动合同的立法本意可以看出:劳动合同法 提倡用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的立法本意是:改变长期以来普遍存在的用人单位不与劳动者签订劳动合同和劳动合同短期化所造成的用人单位低成本用工、职工队伍不稳定、劳动关系紧张,以至于影响劳动者劳动积极性和创造性的发挥、制约用人单位依靠科学管理和技术进步形成自己的竞争优势的不良局面,使用人单位注重科学管理、技术进步和产业升级,从而达到构建和发展和谐稳定的劳动关系.用人单位和劳动者共同成长,促进经济和社会长足发展的目的。这一规定实际上是
4、借鉴了外国成功经验的。无固定期限劳动合同在市场经济发达国家的企业中是一种普遍采用的劳动合同形式,这是其劳资关系和谐稳定的主要原因之一。可见,劳动合同法不仅仅只是片面保护劳动者的利益。从长远看来,只要能正确地理解和运用,它是有利于劳动者、用人单位和经济社会的持续稳定发展的。(二) 无固定期限劳动合同的含义劳动合同法第十四条第一款规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 ”可见,所谓无固定期限劳动合同,就是用人单位与劳动者没有约定确定终止时间的劳动合同。即:无固定期限劳动合同与其他劳动合同的唯一区别就是 “劳动合同的终止时间没有确定”,而不是“没有终止时间”
5、。但不会因为无固定期限劳动合同没有确定的终止时间,这些劳动者就会成为永久员工,端上铁饭碗而不能辞退。实际上,无固定期限劳动合同劳动仍然是劳动合同的一种特殊形式,它只是无确定终止时间的劳动合同,仍然适用法律法规对于劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止等基本规定。当法定或约定的情形出现时,无固定期限劳动合同仍然可以变更、解除或者终止。它并不是没有终止时间的劳动合同,并不等于计划经济时期的终身制和铁饭碗。(三) 无固定期限劳动合同的订立条件1、可以订立的情形劳动合同法第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。 ”用人单位可以根据自己的需要,主动提出与适宜长期稳定的
6、关键岗位的劳动者订立较长期限或者无固定期限劳动合同。2、应当订立的情形劳动合同法第十四条第二款规定:“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的.除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三) 连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。 ”3、视为已订立的情形劳动合同法第十四条第三款规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳
7、动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 (四) 违反劳动合同法订立无固定期限劳动合同规定的法律责任劳动合同法第八十二条第二款规定:“用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”,加大了用人单位的违法成本。三、用人单位如何才能正确运用无固定期限劳动合同.无固定期限劳动合同适用于保密性强、技术性强或者需要保持人员稳定的岗位。这种合同对于用人单位来说,有利于减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失,维护其长远的经济利益;对于劳动者来说 ,也有利于增强其对于用人单位的归属感,安心钻研业务,实现其职业的长期稳
8、定和个人价值的充分实现。正确运用无固定期限劳动合同,能够达到用人单位和劳动者共同成长的双赢目的。现简要分述如下:(一) 用人单位应当自用工之日起未满一年时(其实最好应当在未满一月时),及时与劳动者订立书面劳动合同,以坚决避免视为已订立无固定期限劳动合同情形的出现,消除用人单位被动与劳动者订立无固定期限劳动合同和向劳动者每月支付二倍的工资的法律风险;(二) 初次签订劳动合同时,用人单位应当根据自身需要和劳动者的情况严格选聘劳动者 ,与之签订符合双方利益的、最长试用期和适当终止期限的劳动合同。这时.用人单位在是否签订劳动合同方面掌握着主动权,用人单位应当充分利用最长试用期考察劳动者是否符合用人单位
9、的实际需要,以便为是否聘用提供依据;(三) 用人单位应当根据自身需要和劳动者的工作情况慎重决定是否第二次连续订立劳动合同、订立多长期限的劳动合同。因为:这时用人单位在是否续订劳动合同方面仍然掌握着主动权。但在第二次固定期限劳动合同履行完毕之后,劳动者掌握是否签订无固定期限劳动合同的主动权。尤其值得注意的是:如果劳动者在此时提出与用人单位签订固定期限劳动合同,用人单位一定要保留书面证据,以避免使用人单位承担自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的法律责任。(四) 适时变更无固定期限劳动合同:劳动合同法第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。
10、”当用人单位和劳动者任何一方出现新情况时,在不违背法律法规强制性规定的前提下,用人单位对于除无固定期限劳动合同的期限以外的所有内容(如:劳动报酬、工作内容和工作地点、劳动条件、培训、福利待遇、补充保险等)都可以通过与劳动者协商一致进行变更。(五) 适时解除无固定期限劳动合同从劳动合同法的现行规定来看,无固定期限劳动合同的解除条件和固定期限劳动合同并没有区别。1、协商一致解除劳动合同法第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。 ”这就意味着,即使用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同,经双方协商一致,仍然可以解除无固定期限劳动合同。2、劳动者解除劳动合同法第三十七条和第三十
11、八条规定了劳动者可以提前三十日以书面形式通知用人单位解除和立即解除劳动合同的情形仍然适用于劳动者解除无固定期限劳动合同，即：在法定条件成就时,劳动者可以单方解除无固定期限劳动合同。3、用人单位解除除劳动合同法第四十二条规定了用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同外,第三十九条和第四十条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形;第四十一条规定的用人单位裁减人员的法定情形,都同样适用于用人单位解除无固定期限劳动合同。即:在法定条件成就时,用人单位也可以单方解除无固定期限劳动合同。当然,用人单位需要承担相应的举证责任和法律后果。(六) 无固定期限劳动合同的终止除劳动合同法第四十四条第
12、一项外,其他对于劳动合同终止条件的规定仍然适用于无固定期限劳动合同的终止。这进一步说明了:无固定期限劳动合同,就是用人单位与劳动者没有约定确定终止时间的劳动合同,而不是没有终止时间的劳动合同。(七) 用人单位应当科学地制定规章制度在不违背法律法规强制性规定的前提下,用人单位有权根据自己的实际情况制定规章制度,规范劳动者的行为。对于严重违反用人单位的规章制度的劳动者,用人单位可以根据劳动合同法第三十九条的规定解除劳动合同。当然,劳动合同法对于用人单位规章制度的制定在实体和程序上都作了更加严格的规定。这就使用人单位必须聘用懂管理和精法律专业的高级人才为其制定合法、科学、有效的规章制度,并做好日常的
13、证据收集和整理工作,以有效防范违反劳动合同法带来的法律风险。(八) 用人单位应当加强人力资源管理劳动合同法关于无固定期限劳动合同的规定客观上给用人单位选聘、聘用、续聘、解聘劳动者提出了更高的要求。用人单位只有建立起科学有效的人力资源管理管理机制,才能为无固定期限劳动合同的订立、变更和解除提供依据,以最大程度地发挥无固定期限劳动合同的优势、避免其劣势,促进用人单位和劳动者双赢和共同发展。通过上述分析,我们可以看出:劳动合同法第十四条所规定的无固定期限劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止,无论在法律规定上还是实践中都很复杂,用人单位和劳动者所面临的风险和利益都具有明显的不确定性。 “华为们”只
14、看到其消极的一面而不惜巨大代价去规避的做法,缺乏全面的分析和理性的思考,是不可取的。其实,无固定期限劳动合同使劳动者在拥有职业稳定的机遇的同时,同样也面临着被严格考评的挑战。无固定期限劳动合同双方都可以充分利用相关规定有效维护自己的合法权益。作为一名律师,我们既应当充分认识到劳动合同法中的诸多规定(特别是关于无固定期限劳动合同的规定)给用人单位 (包括其法律顾问)带来的巨大压力和挑战,同时,更应当看到它同时带来的促进用人单位科学管理、职工队伍稳定、产业升级和竞争力增强,以利于用人单位和整个社会经济可持续发展的积极作用。当然,劳动合同法中关于无固定期限劳动合同的规定在理论和实践中还有很多问题值得进一步研究和深入探讨。但我坚信;随着立法的不断完善和执法力度的不断加强,只要我们能够正确地理解和运用劳动合同法,构建和发展和谐稳定的劳动关系,进而促进用人单位良性发展和经济社会发展的大好局面一定能够在不远的将来到来,我们热切地期盼着!
