宪法一书作者芦部信喜教授

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1、http:/.tw/book02-7.asp?b_code=1J08PA书名 宪法 壹、前言宪法一书作者芦部信喜教授，系国内宪法学翘楚李鸿禧教授于负笈东瀛时的授业恩师。李鸿禧教授尝谓，本书之所以值得阅读，是因为它完成的时间座落于芦部信喜教授年满七十，学术内涵正当炉火纯青、圆融通熟之时，甚至可视为系芦部教授的压卷之作。芦部教授早期研究中心置于宪法议会与政治 、现代人权论以及宪法制度与权力 ；之后并掀起后宫泽俊义宪法学时代的壮阔波澜；氏于中后期研究提倡的宪法诉讼论 ，不仅改变了日本的传统宪法学，甚至赢得世界宪法学家的赞赏，虽然芦部信喜教授已于 2000 年仙逝，然而哲人日已远，典型在夙昔，本书在经

2、过李鸿禧教授生花妙笔的翻译后，相信对于宪法学有兴趣的读者，必能藉由本书一窥宪法学的堂奥之美，且对于国家考试宪法一科的答题基本理念，也能有所提升。贰、书摘精华本书分为三大部分，凡计十八章。在第一部总论部分，共计四章，第一章为宪法与立宪主义 ，本章旨在阐述：国家与法、宪法的意义、宪法的分类、宪法规范的特质及立宪主义与现代国家；第二章为日本宪法史 ，旨在阐述：明治宪法的特色、日本宪法的成立经过、日本宪法成立的法理及日本宪法的法源；第三章为国民主权原理 ，旨在阐述：日本宪法的基本原理、国民主权及天皇制；第四章为和平主义原理 ，旨在阐述：宪法第九条成立的经过、战争的放弃、战力的不保持、交战权的否认及安保

3、体制。在第二部基本人权部分，由第五章以迄第十三章，共计九章，第五章为基本人权的原理 ，旨在阐述：人权宣言的历史、人权的观念、人权的内容及人权的主体；第六章为基本人权的限界 ，旨在阐述：人权与公共福祉、特别法律关系上人权的界限及私人关系的人权保障与限界；第七章为概括的基本权与法律上平等 ，旨在阐述：生命、自由与幸福追求权及法律上平等；第八章为精神自由权(一)内心自由 ，旨在阐述：思想、良心的自由，宗教信仰自由及学童自由；第九章为精神自由权(二) 意见自由 ，旨在阐述：意见自由的意义、意见自由的内容及意见自由的限界限；第十章为经济自由权 ，旨在阐述：选择职业自由，居住、迁徙的自由及财产权的保障；第

4、十一章为人身自由 ，旨在阐述：基本原则、嫌疑犯的权利及被告的权利；第十二章为国务请求权与参政权 ，旨在阐述：国务请求权(受益权)及参政权；第十三章为社会权 ，旨在阐述：生存权、受教育者的权利及劳动基本权。在第三部统治机构部分，由第十四章以迄第十八章，共计十八章，第十四章为国会 ，旨在阐述：权力分立原理、国会的地位、国会的组织与活动及国会和议院的权能；第十五章为内阁 ，旨在阐述：行政权与内阁、内阁的组织与权能及议院内阁制；第十六章为法院 ，旨在阐述：司法权的意义与范围、法院的组织与权能及司法权的独立；第十七章为财政与地方自治 ；第十八章为宪法的保障 ，旨在阐述：宪法保障的类型、违宪审查制及修改宪

5、法的程序与界限。基于篇幅限制及由国家考试观点进行观察后，笔者拟针对本书提及的宗教信仰自由 、 学术自由 、 意见自由及司法权的界限等相关内容作一摘要式叙述，合先说明。一、宗教信仰自由政教分离原则浅释日本宪法第二十条及第八十九条，分别规定宗教团体不得从国家享有特权，并禁止以国库支助宗教组织团体，上开规定，构成日本宪法上政教分离原则的主轴。在政教分离的型态上，日本与美国相同，采取将国家与宗教严格分离、互不干涉的主义。而在政教分离的认定标准上，日本采取美国法上的目的与效果基准 ，要言之，此一基准系透过以下三项原则检视国家行为有无违反政教分离原则：(一)系争国家行为，有无世俗目的(secularpur

6、pose) ；(二)该行为的主要效果(primary effect)是否会振兴或压迫宗教行为；(三)该行为是否将使国家与特定宗教间产生过度牵连注 1。芦部教授以为，若能将上述要件(一)部分，以客观情形观察；在要件(二)的部分，以该国家行为是否将赋予某宗教团体特别权威，造成国家与该宗教团体有象征性结合的结果作为观察重点；在要件(三)的部分，则应侧重观察宗教是否必须时时接受国家行政监督。如此一来在许多案件上，前开标准应可拥有广泛的运用空间。附带一提，顷来日本总理大臣小泉参拜靖国神社的行为，引发日本当地及亚洲各国极大的正反两面评价，在书中，芦部教授提及：总理大臣以代表国民的形式，正式参拜靖国神社，即

7、使其目的是世俗的，惟其效果则会造成国家与特定宗教团体，有深切关连的象征底意义，将会动摇政教分离原则的基础若考虑上开要件(二)(三) ，系争行为不能不谓为违宪。 由此观之，我国政府订定佛诞日的行为，若以上开标准视之，似亦有违宪之虞注 2。二、学术自由大学自治观念浅介日本宪法第二十三条规定：学术自由应予保障 。此一经规范精神若落实在学术研究自主性的要求上，表现最明显的厥为大学自治 。大学自治的理念，以人事自治 、 管理学校与学生的自治及财政自治为其主轴。而上开理念中，又以管理学校与学生的自治部分，在实务上最易发生争议，其着例即为警察权介入大学内部问题。简言之，若警方怀疑大学内部有不法情事，其欲履践

8、侦搜犯罪职责时，该等任务即与大学自治理念发生冲突，原则上警调单位应尊重校方的决定，不得藉维持治安名义即自行进入校园，以免妨害学术研究自由注 3 。由此观之，成大 MP3 事件中，台南地检署的侦查行为，无论其目的性为何，其侵犯大学自治理念情形实属明显。三、意见自由报导自由浅释日本宪法第二十一条规定，意见自由应予保障。而报导自由亦包含于上开保障范围中。然而报导自由，是否包括采访自由及新闻来源秘密自由 ，此处在日本学说实务中尚有争议。芦部教授以为，采访自由应可视为报导自由的其中一环，进而受到日本宪法第二十一条的保障。要言之，采访既是报导的前提，因此，采访活动的自由及不受公权力干预的保障即变得十分重要

9、，惟有当采访自由亦受保障时，国民知的权利始能充分实现。至于新闻来源秘密自由是否应受保障，日本司法实务上虽采否定见解，然而芦部教授以为此一自由应解为与采访自由有所关连而亦受日本宪法第二十一条的保护。由此观之，在吕副总统与新新闻周刊的诉讼中，新新闻所主张的新闻来源秘密自由应受保障的理论，与芦部教授之观念恰好若合符节。四、司法权的界限统治行为浅释所谓统治行为，系指直接关涉国家统治的根本，而有高度政治性的国家行为 。此与美国法上的政治问题(politica-lquestion)系属同义。日本司法实务上，在昭和 35 年(1960 年)作成的讼争众议院解散无效之诉中，首次正式承认统治行为学说注 4。统治

10、行为的理论依据，在日本学说上有自制说与内在限制说二说并陈。自制说以为：若法院对统治行为进行司法审查将产生一定混乱情形，此时法院应采自制立场，避免对统治行为进行司法审查；内在限制说则认为：统治行为既具有高度政治性，应在无政治责任的法院的审查范围之外，是故系争行为适当与否应委诸国会与内阁的判断，法院应受内在的限制，不应进行审查。芦部教授以为，日本实务上虽采内在限制说，然而在个案上亦应参酌自制说予以考量，方能求其衡平妥适。最后，芦部教授说明了统治行为运用上的界限：1.由于统治行为理论具有高度的模糊及不确定性，是故系争个案若能以机关自律权或自由裁量权等理论加以解释时，即应排除统治行为理论的适用；2.基

11、本人权案件应避免适用此一理论。参、本书与考试之关联性若本书所提及的宗教信仰自由 、 学术自由 、 意见自由及司法权的界限等相关内容，考生能作概要式的阅读，再配合晚近时事新闻进行进一步的思考如笔者前面所提及的成大 MP3 事件、佛诞日的订定、宗教基本法的订定、乃至于新新闻诉讼案、大学学则中 1/2 科目不及格退学规定 ，相信对于国家考试宪法一科的解题提实力，定能有所增进。此外，若有心准备各校法研所公法组的同学，本书亦可视为一比较法上的入门好书，值得一看。注 1 此一基准在津地镇祭诉讼事件中，即曾为日本最高法院大法庭所引用，详情请参阅本书页 159160。注 2 可参照 黄昭元，释迦牟尼，生日快乐

12、-定佛诞日为国定纪念日是否违宪？月旦法学，五十八期，页 1617。注 3 是故，芦部教授以为，日本最高法院在东京大学人民剧团案件中，对于警方进入大学进行调查活动，有损大学自治理念一事，竟置诸不问，实非妥适。本案情形详请参阅本书页 168169。注 4 在本案中，日本最高法院释示：众议院之解散行为，系属法院审查权以外的行为；由于政府、国会等政治部门，必须对主权者国民负政治责任，因而这种行为之判断应委诸政府、国会，最后则委诸国民的政治判断。 本案详细说明，请参阅本书页 302303。 书名 宪法 目录： 原作者序言芦部信喜3译者附记李鸿禧7芦部信喜教授简介9译者简介12判例出处略称13第一部总论第

13、一章宪法与立宪主义29一、 国家与法29二、 宪法的意义291.形意义的宪法与实质意义的宪法2.立宪的宪法之特色三、 宪法的分类331.传统的分类2.机能的分类四、宪法规范的特质351.自由的基础法2.限制规范3.最高法规五、 立宪主义与现代国家法底支配391.法底支配2.法底支配与法治国家3.立宪主义的展开4.立宪主义的现代意义第二章日本宪法史43一、明治宪法的特色431.民主的要素与反民主的要素2.明治宪法的运营二、日本宪法的成立经过461.宪法变革问题的起因2.日本宪法制定的经过三、日本宪法成立的法理511.日本宪法的自律性2、日本宪法的民定性八月革命说四、日本宪法的法源551.成文法源

14、 2.不成文法源第三章国民主权原理59一、日本宪法的基本原理591.前文的内容2.基本原理相互间的关系3.前文的法底性质二、国民主权621.主权的意义2、国民主权的意义三、天皇制661.国民主权与天皇制2.象征天皇3.天皇的权能4.天皇的公行为5.皇室经费第四章和平主义原理77一、宪法第九条成立的经过781.日美合作2.和平主义的意图二、战争的放弃791.放弃战争的内容2.自卫战争的放弃三、战力的不保持811.自卫权的意义2.战力的意义3.自卫力与自卫权的限界四、交战权的否认87五、安保体制871.安保条约的内容2.安保条约的问题3.驻留军的合宪性第二部基本人权第五章基本人权的原理93一、人权

15、宣言的历史931.人权宣言的萌芽2.人权宣言的诞生3.人权宣言的普及4.人权宣言的社会化5.人权的国际化二、人权的观念971.人权的固有性、不可侵性、普遍性2.人类的尊严性人权的根据 三、人权的内容1001.自由权、参政权、社会权2.分类的相对性3.制度的保障四、人权的主体1041.天皇与皇族的人权2.法人的人权3.外国人的人权第六章基本人权的限界111一、人权与公共福祉1111.两种观点 2.一元的内在制约说3.比较衡量论4.双重基准论二、特别法律关系上人权的限界1171.特别权力关系的理论及其问题所在2.公务员的人权3.在监受刑人的人权三、私人关系的人权保障与限界宣1211.社会权力与人权2.人权的私人间效力两种想法3.直接适用说的问题4.间接适用说的内容5.因事实行为而侵犯人权第七章概括的基本权与法律上平等129一、生命、自由与幸福追求权1291.幸福追求权的意义2.由幸福追求权所导出的人权3.rivacy 的权利（隐私权）4.自己决定权二、法律上平等1351.平等观念的历史2.宪法的平等原则3.法律上平等的意义4.违反平等的违宪审查基准5.平等的具体内容6.杀害尊亲属加重其刑规定的合宪性7.议员名额不均衡的合宪性