《论律师在刑事辩护中的知情权.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论律师在刑事辩护中的知情权.doc（17页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 中国最大在线法律服务平台（www.66L）论律师在刑事辩护中的知情权律师在刑事辩护中的知情权，是指律师担任涉罪者的辩护人后，为履行辩护职责，通过与涉罪者会见、通信、查阅案卷及调查取证等手段，掌握和了解全部案情的法定权利。在讨论这个问题时，笔者将犯罪嫌疑人和被告人统称为涉罪者，并从广义上理解辩护一词，即将律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的活动视为刑事辩护活动的组成部分。知情权是一个含义十分广泛的概念，涵盖于刑事辩护的全过程，本文则只涉及会见权、通信权、阅卷权和调查权等四种最基本的权利。一、辩护律师在侦查阶段中的知情权辩护权扩张的历史，就是一部刑事诉讼制度的发展史。从聘请辩护人辩护这个角度
2、上讲，中国侦查阶段的辩护权是 1997年1月1日开始的，然而这种权利是十分脆弱的。从世界范围内而言，律师在侦查阶段的辩护权包括与在押犯罪嫌疑人会见和通信权、侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、调查取证和证据保全申请权、对不当强制措施的异议权、查阅案卷和查看证物权等五个方面。根据我国刑事诉讼法第96条和第75条的规定，律师在侦查阶段的辩护权包括下列五种：向侦查机关了解犯罪嫌疑人所涉罪名的权利;会见犯罪嫌疑人，并向其了解有关案情的权利;为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代其申诉、控告的权利;为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审的权利;在强制措施超过法定期限时，要求解除对犯罪嫌疑人的强制措施的权利。这五种权利只涉
3、及世界通行之辩护权中的会见权及异议权，我国法律未赋予律师其它诸项权利。我们可以将上述五种权利中的前两项权利归入知情权的范畴，但对会见权讨论的意义尤为重要。从字面上讲，会见权是一种见面权;但从辩护的角度上讲，仅仅指出其见面的特性是毫无意义的。会见权至少包括会见的对象、目的、程序、时间、次数和地点等六个要素。在侦查阶段，律师的会见对象只能是委托其辩护的在押或未押犯罪嫌疑人，这一点是没有争议的。除此以外，刑事诉讼的各方对会见的目的、程序、时间和次数多有争议。自从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部及全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定(下称：六部委规定)
4、出台后，对会见的时间和次数不应当再有什么争议。然而在司法实践中，律师仍然受着“时间和次数”之苦，这一点相信同行们都有同感。笔者想讨论的，主要是会见的目的和程序。律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人所要达到的目的就是知情，根据中华全国律师协会律师办理刑事案件指引(下称：律协指引)第28条的规定，律师会见犯罪嫌疑人所要了解的案件情况包括：“犯罪嫌疑人的自然情况;是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件;如果承认有罪，陈述涉及定罪量刑的主要事实和情节;如果认为无罪，陈述无罪的辩解;被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法;被采取强制措施后其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯; 其他需要了解的情况。”如果真能如此了
5、解案情，我们也就深感欣慰了。在实践中，侦查机关根本不允许你了解任何与案件有关的情况，但愿此种情形能够早日改变。会见的程序 律师们最苦恼的是会见的程序，而法律本身对会见的程序已有所规定，概而言之，包括：会见的提出(申请)、会见的安排(批准)、会见的监控和会见的手续四个方面。根据六部委规定第11条及律协指引第26条的规定，侦查阶段的会见程序包括安排程序和批准程序两种，会见的手续包括会见介绍信、律师执业证和授权委托书三种。上述规定对安排程序的解释较为严密：适用范围，不涉及国家秘密的案件;提出要求，一般由律师事务所向侦查机关出具会见函;作出安排，侦查机关对普通犯罪案件在48小时内作出安排，对重大复杂的
6、共同犯罪案件应在5日内作出安排。问题在于，许多侦查部门将“安排”变为“批准”，拒绝依法定期限安排会见怎么办呢?在笔者看来，六部委规定之所以要设立安排程序，是出于下列三个考虑：依刑事诉讼法第96条第2款关于批准程序的规定，侦查机关要考量案件是否涉及国家机密;依刑事诉讼法第96条第2款的规定，“根据案件情况和需要”，侦查机关要考量是否派员在场监控;依刑事诉讼法第64条和第71条的规定，因“有碍侦查或者无法通知的情形”而未通知犯罪嫌疑人羁押处所时，侦查机关要提供会见场所。如果真的就是为了解决这三个问题，那么只需设立告知程序，即律师在会见犯罪嫌疑人的几天前将会见的具体时间告知侦查机关即可，无需设立有可
7、能被用来限制律师会见权的安排程序。六部委规定第9条对批准程序的适用范围解释得比较清楚，即“是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件”。问题在于“涉及国家秘密”是否是不批准会见的当然的和唯一的理由?从法律本身而言，律师对涉及国家秘密的案件提出会见犯罪嫌疑人的申请，存有被批准和不被批准两种可能，因此“涉及国家秘密”不是不批准会见的当然的和唯一的理由，侦查机关在作出不批准会见决定时，除申明案件涉及国家秘密外，还应说明不批准会见的具体理由。否则，法律干脆直接规定律师不得会见涉及国家秘密的案件的犯罪嫌疑人，何必还要规定批准程序
8、呢?司法解释的任务应当是指出，在何种情况下应批准会见，何种情况下不应批准会见;可惜的是，尚无此类解释。另一个不明确的地方是，对侦查机关作出批准或不批准决定的时限未作规定。法律有关对会见的监控的规定，毛病就更大了。刑事诉讼法第96条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。问题在于侦查机关派员在场的目的和职权是什么?联合国在关于律师作用的基本原则第8条中规定，“遭逮捕、拘留或监禁的一切个人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。该原则第22条
9、的规定更为明了，“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在专业关系内所有联络和磋商均属保密性的”。这也应当是刑事诉讼法第96条赋予侦查机关在场权的立法原意，侦查机关派员在场的目的不应当是为了监督律师与犯罪嫌疑人间的谈话内容，而应当是为了防止犯罪嫌疑人越狱逃跑或其他事故的发生。然而公安部的公安机关办理刑事案件程序规定第48条和最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则(下称：最高检规则)第153条和第154条均规定，侦查人员有权监控律师与犯罪嫌疑人之间的谈话内容，有权决定停止会见，甚至还有权制作谈话笔录。此类规定显然有违立法意图，且直接妨害了辩护权的行使。二、律师在审查起诉阶段中的知情权(一) 会见权
10、会见权始于侦查阶段，本阶段的会见权与侦查阶段的会见权相比，一切限制性规定均被取消了。在会见的对象、目的、程序、时间、次数和地点上均无任何限制，律师只要持起诉意见书副本(证明已进入审查起诉阶段)、律师事务所会见犯罪嫌疑人专用介绍信、律师执业证和犯罪嫌疑人或其近亲属签署的刑事辩护委托书即可在看守所会见委托其辩护的在押犯罪嫌疑人。当然，对未押犯罪嫌疑人的会见，和侦查阶段一样，没有任何限制，甚至连会见手续都无需提供。法律关于审查起诉阶段会见权的规定与审判阶段的会见权是完全一样的，但从法律实效上讲，这一阶段的会见权恐怕和侦查阶段的会见权没有区别，仍然要履行安排程序(譬如江苏省公安厅、人民检察院、司法厅在
11、关于律师及其他辩护人会见在押犯罪嫌疑人有关问题的通知第2条中就规定有安排程序，却无安排时限的规定，这样使本阶段的会见难度更胜于侦查阶段)，甚至还存有会见的监控问题，同样很难谈及具体案情。(二) 通信权根据刑事诉讼法第36条的规定，律师自案件进入审查起诉阶段起享有与涉罪者通信的权利，但很少有律师行使通信权的实践。律协指引第46、47及48条对通信权作出了原则规定，具体包括：“律师与犯罪嫌疑人通信应限于与本案有关的问题，了解犯罪嫌疑人在押期间的情况及其对本案的意见”;“不得向犯罪嫌疑人提及可能妨碍侦查的有关同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况”;“应保留信函副本及犯罪嫌疑人信函的原件并附卷备查。”学术界总
12、是将通信权作为会见权的附属权利对待，这大概与两者在价值上的一致性有关。但通信权毕竟是与会见权不同的一种独立权，指的是犯罪嫌疑人与其辩护律师间书面信息的交流权。笔者曾和南京的一位同行共同担任过一杭姓被告的辩护人(在审判阶段)，那时新刑诉法刚刚实施，会见被告要经法院批准，并派一名法官在场监控。那天，是南京同行去会见被告，被告偷偷地将一封写给笔者的信交给这位同行，谁料被在场法官截获，并交给了检察官。公开审理时，公诉人突然要求转为不公开审理，说是有涉及国家秘密的证据要出示。审判长准许，并让公诉人出示了这封信。仅管这封信的内容是要求笔者为其说服证人作有利于她的陈述，但笔者在庭审中仍然认为该信件不能作为指
13、控证据，并对法、检官员截留信件的行为提出了抗议。然而，这封信不仅成了有罪证据，而且因此而加重了对被告的处罚(认罪态度不好)。由此而提出一个问题，律师与犯罪嫌疑人之间的信函，执法人员是否有权截留、拆阅并以此指控被告?法律对此并无明文规定，从理论上讲，这种做法显然与法律赋予律师通信权的宗旨不符，且直接和上面提及的联合国关于律师作用的基本原则第22条的规定相违背。(三) 阅卷权根据刑事诉讼法第36条的规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。最高检规则第319条将“诉讼文书”解释为“立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、
14、搜查证、起诉意见书等为采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书”;将“技术性鉴定材料”解释为“法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书”。这些规定和解释对阅卷的方式和内容的交待是明确的，但在实际执行中只许查阅不许复制、只许查阅办案手续不许查阅透露案情信息的材料、只提供鉴定书中的结论部分不提供其它部分等现象十分普遍，从而使审查起诉阶段的阅卷权限制到对律师准备辩护几乎没有实际意义的程度。(四) 调查权律师在刑事辩护中的调查权，是指受委托担任辩护人的律师所应享有的向本案证人、被害人及其近亲属及
15、其他有关单位或个人收集证词、调取证据的法定权利。律师在审查起诉阶段享有调查权的法律依据是刑事诉讼法第37条的规定，但立法者出于对保护证人的考虑，对律师的调查权给予了一定的限制。根据限制强度的不同，我们可以将调查权分为一般限制调查权和特别限制调查权：前者是指只要经被调查者同意即可行使的调查权，适用的范围为向“证人或者其他单位和个人”所作的调查活动;后者是指除须经被调查者同意外，还应经人民检察院批准后方可行使的调查权，适用的范围为向“被害人或者其近亲属、被害人提供的证人”所作的调查活动。限制的疑惑 与1980年施行的律师暂行条例第7条相比，现行的调查权显得过于脆弱，这是不是立法上的倒退呢?据说法律
16、之所以要保障被调查者提供证据的自愿性，主要是为了体现对被调查者意思自治权的尊重。除此以外还有两个理由：其一，由于律师调查权缺乏国家强制力的保障，即使规定了被调查者向律师的作证义务，在实践中也很难行得通;其二，在刑事诉讼中，证明责任在控方而不在辩方，调查只是律师的权利而非义务，所以法律没有保障律师调查权的必要。笔者认为，这三个理由是似是而非的：作证是公民和法人的义务而非权利，何来“意思自治权”一说?正因为律师在调查权的行使上处于劣势，法律才有特别扶助的必要;既然调查是律师的权利，法律就应该提供相应的保障措施。其实要不要对律师的调查权加以限制，体现了立法者民主与法治的思想理念，现代民权理念告诉我们，以尊重人的尊严、权利及主体性为核心的程序主体性理论是刑事诉讼制度的理论基础之一，它把控方的侦查权、公诉
