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1、行政指导的法律救济方式研究摘 要行政指导作为适应现代市场经济的新型行政管理手段，被广泛地应用到许多国家的行政管理活动中，为转变政府职能，塑造政府形象，促进社会和谐提供了契机。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救办法。因此，行政指导具有其他政府行政行为无法替代的法律地位。在我国，伴随着社会主义市场经济体制的逐步完善和政府改革的日趋深入，行政指导这一柔性的行政管理手段开始在我国得到广泛运用，在改善政府形象、降低行政成本、促进民主发展等方的面发挥了非常积极的作用。 但行政指导在显现出其特殊功效性同时，在行政实效中也显出
2、一些固有的缺陷和负面的效应，与行政指导相关的纠纷也不断产生。从我国目前的情况来看，行政指导存在的负面问题，除了行政指导行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至可以说是尚处于空白状态，损害行政相对人权利的事例时有发生。在我国的行政诉讼法中对大部分关于行政指导纠纷是给与不予受理处理，这样就杜绝了行政相对人寻求救济的机会，这和现代法制精神背道而驰，因为任何一种缺乏有效监督机制和必要救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。因此行政指导行为的合法性、受控性和救济性问题就成为人们关注与争论的焦点。鉴于此，通过探讨对行政指导的法律救济方式来保障
3、相对人的合法权益具有重要意义。本文首先对行政指导法律救济的理论基础进行概述，论述了我国对行政指导进行法律救济的必要性，指出对行政指导进行法律救济是“权责一致”法治原则的要求，是时下服务型政府履行其义务的责任承担，同时也是信赖保护原则的基本要求。以此为基础，在总结前人的基础上，笔者认为建立健全行政指导的救济方式，可以从立法上进行规划，具体明确行政机关和相对人的责任配置，寻求适合我国国情的救济模式，在改善我国现有的的行政复议和行政诉讼制度、加强行政赔偿的力度、扩大行政赔偿范围的同时，我们也应该寻求一种积极救济模式，应包括与行政指导有关的人大监督专员制度，借鉴日本的行政苦情制度，它们作为一个体系配套
4、互补、共同作用，从多种角度对行政指导的负面后果进行纠错和补救，促使行政指导行为加快走向合理化、规范化、制度化和法治化的轨道。关键词： 行政指导；理论基础；法律救济ABSTRACT 目录中文摘要ABSTRACT目录引言一、 行政指导法律救济的基本理论 （1）行政指导的概念及性质 1、行政指导的概念 2、行政指导的性质（2）行政指导的分类 1、从功能角度划分2、从对象是否具体为标准划分（3）行政指导法律救济的理论依据 1、权责相统一原则 2、信赖保护原则二 、我国行政指导法律救济的现状 （1）我国行政指导法律救济的立法规定 （2）行政指导法律救济在实践中存在的问题 1、行政指导行为应承担的责任不明
5、确 2、对行政指导权的监督不到位 3、对行政相对人的权利救济不力 ( 3 ) 原因分析三、 我国行政指导法律救济方式 （1）行政指导的立法完善（2）行政指导法律救济中的责任分配 1、行政主体的责任 2、行政相对人的责任（3）行政指导的非司法救济（4）行政指导的司法救济方式 1、信访制度救济 2、行政复议救济 3、行政诉讼救济 4、国家赔偿救济结 语参考文献致 谢引 言行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，己越来越多地运用于包括我国在内的市场经济国家的行政管理过程中，成为当今行政法学的重要范畴。行政指导更多的是为普通民众提供一种指导性的建议，出发点是为了服务于行政
6、相对人，实现行政目的，如果因为行政机关的裁量性导致相对人的权益受损，将是得不偿失的。如何对行政指导中相对人的权益进行保护和救济将是我国学术界和实物界面临的重大挑战。当代中国正在努力建设社会主义市场经济体制，政治民主化程度不断提高，行政指导在政府行政管理过程中的职能日益增强，功效愈发明显，主导地位也逐步被确立。然而由于我国行政指导研究起步比较晚及指导制度本身还存在着许多不成熟的因素，所以在实践中产生了许多负面影响，与其相关的纠纷也不断的出现。笔者在此基础上试图从不同的角度运用实证研究的方法对我国行政指导存在的问题进行分析，提出不同的救济方式，寻找合适我国国情的法律救济方式，提出自己的看法：比如对
7、不具行政强制力的行政指导行为给相对人带来损害应根据信赖保护原则对其适当补偿。通过立法完善和创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围，对因行政指导行为而受侵害的行政相对人的合法权益进行救济从而促进行政机关认真履行职责，实现行政指导法治化，构建和谐社会具有重大的实践意义。 一、 行政指导的基本理论对行政指导的概念、性质各学者各有高见，但总的来说达成了重要几方面的共识，行政指导的分类也很重要，直接影响责任的分配，因此在本部分笔者将对行政指导的概念和性质及分类进行分析并阐述自己的看法。（一）行政指导的概念及性质1、行政指导的概念目前 ,国内外学者对行政指导的定义主要有如下观点。罗豪才教授认为
8、: “行政指导是行政机关非以公共权力为依据而做出的,以相对人自愿行动为前提而达到行政 目的的行为。”罗豪才：行政法学，北京大学出版社 2012 年版，第 296 页 北京大学姜明安教授则认为，行政指导是行政机关基于国家的法律法规、政策的规定而作出的，目的是为了引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现其行政管理目的的一种非职权行为。姜明安：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社 2012 年版，第 112 页。胡建淼教授更多的是将上述两个学者的描述进行了加工和总结，在突出行政指导非强制性的同时，对行政指导的权力性也有涉及，他认为，不是所有的行政机关都能做出行政指导，只有在相关
9、领域内有职权的机关才可以，也可以理解为，拥有行政职权是行政指导的必要条件。南博方认为，行政指导是指“行政机关为实现所期望的行政状态而向国民施加的行政作用。南博方日本行政法【M】北京：中国人民出版社，1988：6667 日本学者室井力则认为:“所谓行政指导，是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待对方实施行政机关意图的行为的行为形式(作为或不作为)” 日室井力：日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社 1995 年版，150 页。从以上国内外学者对行政指导的定义中可以很明显的看出，虽然各位学者各持一说但也基本上有了一些共识，例如行政指导是一种非强制性的为实现一定行政目的行政行
10、为，行政机关是通过追求相对人的合意而达到行政目的。这为以后对行政指导的研究提供了很好的基础，因此笔者在比较分析的基础上，综合考虑当代行政法理论和实践情况，将行政指导定义为，行政指导是行政主体在其法定职权范围内，为实现一个或者特定的行政目的，依据法律、法规、政策，采取引导、建议、劝告、商量、指示等非强制性方式，使得相对人为一定行为(作为或不作为)的非强制性意思表示。2、行政指导的性质对行政指导性质的讨论主要集中在三个方面：即行政指导是事实行为还是法律行为、是否具有强制力、是否具有权力性。行政法律行为与行政事实行为的关键区别在于行政主体的意思表示是否具有法律效力，能否转化为行政主体所追求的法律关系
11、。当行政指导作出后，若相对人不接受，该行政指导就对行政主体没有约束力；若相对人接受了，该行政指导就对行政主体产生了约束力。所以，在后一种情形下，作出该行政指导的行政主体与接受该指导的行政相对人之间就产生了一种法律关系，该行政指导行为在一定的条件下也就产生了法律效果。可以把作出的行政指导行为看成合同中的要约与承诺来理解，行政主体作出的行政指导是要约经过相对人的承诺后生效达成合同（行政指导发生效力），若行政相对人不接受行政主体的要约则该合同不能成立（行政指导行为不发生效力）。行政指导不具有强制力，主要以行政指导、劝告、建议、鼓励等柔和的不具有国家强制力的活动形式进行，并辅以利益诱导和道德引导机制，
12、谋求其为一定作为或不作为的行为。至于相对人是否服从行政指导，则听凭其自由选择。这种操作上的柔软性，是符合民主行政的现代行政发展方向的，是行政指导最为突出的特征。首先肯定行政指导具有权力性质。只有拥有相应行政权力的行政机关才有进行政指导的权力，否则就是越权行为。换句话说，行政机关所拥有的行政管理权即行政权力是行政指导的必要条件，也就是说，没有行政权力为后盾的行政指导就不能被称之为行政指导。持否定意见的学者之所以认为行政指导不具有权力性，是因为行政相对人对是否接受行政指导拥有自己的选择权，行政机关不会因为相对人的不接受而对其进行惩罚，所以他们认为行政指导是非权力性的行政行为。实际上这种观点是以相对
13、人是否有权选择为或者不为来区分行政指导是否有权力性质，而我们强调的行政指导是以行政机关拥有行政权为前提来谈行政指导的权力性的。也有学者认为行政指导不具有权力性，持这种观点的学者认为凡是权力行为都具有强制性，反过来说，就是不具有强制力的行为都是非权力行为。其实，现代西方政治学的诸多研究成果都己表明，权力与强制之间并不存在某种必然的联系。 德汉斯 沃尔夫等.行政法,高家伟译M.北京:商务印书馆,2002:313因此，笔者认为，应将传统行政法中权力性从强制性之中脱离出来，摒弃以往行政行为就一定有强制性的错误观点。所以，在强调行政指导不具有强制力的同时，需要肯定并突出其权力性属性，这样一方面可以提醒行政机关在做出相应行政指导时更加注重科学性和合法性，另一方面也有利于相对方的权益保障，对于相对方权利救济机制的形成提供了前提条件。（2）行政指导的分类1、从功能角度划分学界有两种观点，即“二分说”和“三分说”。“二分说”把行政指导划分为规制性行政
