《设立公司时应注意的一些法律问题.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《设立公司时应注意的一些法律问题.doc（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、设立公司时应注意的一些法律问题（一）来源：sunxian1981：日期：2010-06-06 近几年，随着中国经济的迅速发展，也随着中国公司法律制度的日益完善，与公司相关的诉讼、仲裁和纠纷也越来越多，笔者就曾代理过多件与公司相关的纠纷，如公司股东出资纠纷、公司解散纠纷、公司股东滥用公司独立地位和股东有限责任赔偿纠纷等，而在这些纠纷中，大多数纠纷产生的主要原因是因公司股东在设立公司对于相关法律风险的预防、估计不足而导致，也就是说，大多数与公司相关的纠纷其实在公司设立时就早已埋下了“祸根”。公司的设立，作为公司运行的最初环节，对于公司的存续和发展具有非常寻常的意义。万事开头难，处理好公司的设立的相
2、关法律问题，对于防范公司在未来可能发生的法律风险，对于维护公司股东利益均至关重要。本文仅结合笔者所经办的一些与公司有关的诉讼、仲裁案件，来简单论述公司股东在设立公司应处理好的一些法律问题，希望对于准备设立公司或已经设立公司的公司股东有所裨益。一、公司股东如为两人以上，最好在设立公司时签订投资设立公司协议或合作协议。根据公司法的规定，公司股东在设立公司时应签署公司章程，公司章程对公司股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，而法律未要求公司股东之间签署任何其他的协议，因而公司章程也常常被看作公司股东之间的协议。但在实践中，容易产生两个问题：其一，几乎所有的公司登记管理机关即各地的工商行政管理部门
3、为了审查的方便，要求公司股东签署的公司章程都为标准版本的，能够改动的范围很少，而大多数的标准版本公司章程难以详述股东之间的权利、义务和责任；其二，公司章程作为设立公司时必须具备的法律文件，是公司设立的基础，主要用来规范公司的运作，而对于公司股东之间的权利、义务、责任则相对涉及较少，因此，股东之间一旦产生争议，发生纠纷，则陷入因无合同或协议依据而难以解决的境地，并影响公司的正常运行，损害公司的利益，最终也损害股东的利益。因此，为明确股东之间的权利、义务和责任，防范因股东间争议损害公司利益，公司股东在设立公司前签署投资设立公司协议或合作协议很有必要，该类协议，一般应包含以下条款和内容： 1、股东的
4、基本信息。一般应包含姓名，身份证号码，户籍住址，现住址，配偶情况，紧急联系人信息等。 2、“鉴于”条款。可在协议的开头，陈述一些应陈述的基础事实。 3、拟设立公司的概况。一般包括拟设立公司的名称，公司地址，公司的组织形式，公司的注册资本，公司的宗旨，公司的经营范围，公司的经营期限等拟设立公司的基本情况，但最终都应以公司登记机关最终核准的为准。 4、公司股东的出资。包括公司股东各自的处理比例，出资形式，出资时间，未按时足额出资的违约责任，出资证明书的签发，公司增资和减资的程序等。 5、股权（股份）的转让。包括股权（股份）转让的限制，股权（股份）转让的优先权，股权（股份）的继承等。 6、公司登记及
5、相关手续的办理。包括具体办理公司登记及相关手续如税务登记手续、银行开户手续等的义务人，费用的承担，各股东的配合义务等。 7、公司的组织结构。包括股东会的职权、召集程序、议事规则、表决方式，董事会或执行董事的职权、召集程序、议事规则、表决方式，监事会或监事的职权、召集程序、议事规则、表决方式，经理的职权，相关岗位人员的任命与解职，发生争议的处理等。 8、财务会计。包括财务会计人员的聘用或委派，财务会计凭证的保存，财务印鉴的保存，财务管理制度的制定，财务会计报告的制作，股东对公司财务会计账簿的查阅权等。 9、股东的权利。包括股东的参与管理权、分红权、知情权等。 10、股东的义务。包括股东根据法律和
6、公司章程应承担的一些义务。 11、保密和竞业限制。包括股东保守公司秘密的义务以及在必要情况下设定的竞业限制义务。 12、承诺和保证。在设立公司时，公司股东应作出一些承诺和保证，以保证公司的合法设立和良好运行，保护公司其他股东及债权人的合法权益。 13、违约责任。公司股东在违反义务时应对其他股东承担的一些违约责任，如违反出资义务的违约责任，违反保密义务的违约责任等。 14、争议解决条款。规定公司股东在履行协议时出现争议时的解决方式，如选择通过诉讼或仲裁方式解决，管辖法院的确定。 15、其他条款。包括生效的时间，协议的副本，协议语言文字，可分割性条款，不弃权条款，附件，通知条款，变更条款，与公司章
7、程的效力冲突条款，不可抗力条款等。因公司股东签署的投资设立公司协议或合作协议作为平等民事主体间签署的协议，如不存在其他无效情形，即合法有效，对各方均具有约束力，因此，无论对于界定公司股东的权利义务，还是对于处理公司股东争议都具有重要的意义。声明：本文不构成或意图构成正式的法律意见，如有法律问题，请向您的律师咨询，或联系孙贤律师。孙贤 律师手机：（0） MSN：二、出资相关法律问题。1、最低注册资本和出资时间。2006年1月1日新公司法施行后，我国所采用的资本制度变更为折衷资本制，而不再是以前的法定资本制，这意味在公司股东在设立公司时，公司章程中确定的注册资本数额不需一次性缴足，而只要首期出资达
8、到法律规定的一定比例公司即可设立；另外，公司的注册资本的最低限额相比以前也下降了很多。但有两个问题需要注意：（1）设立一般的有限责任公司时，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，但也不得低于三万元人民币，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。（2）设立一人有限责任公司，注册资本的最低限额为十万元人民币，而且公司股东必须一次性缴足公司章程规定的出资额，不得分期缴付。2、出资的方式。根据公司法的相关规定，公司股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是法律、行政法规规定不得作为出资
9、的财产除外。在实践中，最常见的出资是货币出资，知识产权、土地使用权、房屋、股权、债权等出资也日益增多。公司股东在出资时，应注意几个问题：（1）公司股东不得以劳务出资。公司法规定的出资形式必须是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，显然劳务不属于非货币财产，而且难以用货币估价，根据公司登记管理条例的规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，因此，与个人合伙和合伙企业不同，公司法实际是不允许公司股东用劳务出资的。毫无疑问，在公司内部制衡机制不够完善的现行法律下，允许劳务出资会造成股东之间的权利侵害，尤其是对小股东而言。但随着人力资本价值的不断上升，并
10、广为社会所接受，劳务出资的限制对于经济发展的限制也日益明显，但限于目前的法律规定，劳务出资尚属违法。但在实践中，未尝不可以采用其他的方式来处理人力资本的价值问题，比如说公司设立后公司股东之间免费转让股权（股份），比如公司盈利后以公司法定公积金转增资本后免费转让股权（股份），比如以协议的方式设立期权等。（2）知识产权出资。公司法和公司登记管理条例并未对知识产权作出明确定义或明确界定范围，而在现实中，知识产权范围本身就是一个有争议的概念，根据WIPO（建立世界知识产权组织公约）的定义，知识产权包括： A、著作权及邻接权； B、专利权；C、工业品外观设计权；D、商标权；E、科学发现；F、防止不正当竞
11、争。而根据TRIPS协议（与贸易有关的知识产权协议）的定义，知识产权则包括： A、著作权及邻接权； B、专利权； C、工业品外观设计权； D、商标权； E、地理标志权； F、集成电路布图设计权； G、未公开信息； H、植物新品种。哪些可以作为公司法可以出资的知识产权，依据目前的法律规定尚不明确，只能通过实践不断检验确立，但以知识产权出资，也必须可以用货币估价，并可以依法转让，且知识产权出资不得超过公司注册资本的百分之七十。另外，以知识产权出资的，可适用或参照适用上海市知识产权投资入股登记办法。（3）股权出资。股权出资登记管理办法已由国家工商总局于2009年初颁布，并已于2009年3月1日正式施
12、行，公司股东以股权出资的，适用该办法的规定。（4）债权出资。中国法律并未明确债权出资的具体操作方法，在实践中，债权出资主要有两种形式：其一是“债转股”。作为一项政策性规定，该类操作方法主要应用于国有企业的改制和银行不良资产的处理。其二是公司依法发行的可转换公司债券，债券持有人依法将债券转换为股权。以上两种操作方法均不适用于一般的公司，虽然在实践中有些地方在债权出资方面有了一定的突破，如福建省石狮市就曾制定石狮市有限公司债权出资登记管理试行办法，但到目前为止，对于债权如何出资，法律法规尚无明确规定。3、代出资相关法律问题。在实践中，一种普遍的情形是在设立公司时，代理出资机构代为股东出资，并在办理
13、验资手续后通过其他方法将出资资金抽回，此种情形下股东不再实际缴付出资，而只需向代理出资机构支付一定数额的手续费。这种操作方法，对于股东的好处是显而易见的，其一无需再实际缴付出资，出资资金可另作他用，其二是可以在不具备实际出资能力的情形下，设立注册资本数额较大的公司。但与此同时，其对于公司资本制度以及债权人利益的损害也是不言而喻的，它实际上属于一种变相抽逃出资的行为，是一种违法行为，应承担相应的法律责任，具有很大的法律风险。另外，如公司股东从他人处借款出资的，还应明确区分界定借款与投资的区别，以免在未来产生股权纠纷。4、出资不实和抽逃出资的法律责任。出资不实，是指股东在出资过程中，通过提供虚假验
14、资报告或高估实物或权利出资的作价等方法实现虚假出资或虚假注册。抽逃出资，是指公司股东在公司设立后，将已缴付的出资通过某种形式从公司抽逃出来的行为，如将代出资机构代出资的资金归还。在现实中出资不实和抽逃出资的形式不一而足，而且随着经济的发展也越来越呈现花样繁多且不断翻新的趋势，但一旦被认定为出资不实或抽逃出资，承担出资义务的股东即需要承担一定的法律责任：（1）刑事责任。出资不实或抽逃出资情节严重的，则可能涉嫌两种罪名，即刑法第一百五十八所规定的虚报注册资本罪和刑法第一百五十九所规定的虚假出资、抽逃出资罪，关于虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资的具体认定标准适用最高人民检察院和公安部联合发布的最高
15、检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定。（2）行政处罚责任。根据公司法第一百九十九条、第二百条、第二百零一条的规定，公司股东虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的，将承担相应的行政处罚责任，包括罚款直至撤销公司登记或者吊销营业执照。（3）对公司的资本补足责任。公司股东出资不实或抽逃出资的，除依法应当承担的刑事责任或行政处罚责任外，还负有补足公司注册资本的义务。另外，如股东出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，除应当由交付该出资的股东补足其差额外，公司设立时的其他股东承担连带责任。（4）对其他股东承担的违约责任。公司股东未按时足额缴纳出资的，还应当向其他股东承担违约责任。但在抽逃出
16、资的情形下，承担出资义务的股东是否需对其他股东承担违约责任，法律则无明确规定，但股东之间可以以协议的方式进行约定。（5）对公司债权人的赔偿责任。公司股东出资不实或抽逃出资，如已对公司债权人的利益构成实际损害，则根据公司法的相关规定，承担出资义务的股东应对公司债权人应承担赔偿责任。但对赔偿的范围是仅限于出资不实或抽逃出资的部分金额，还是及于债权人对公司所享有的全部债权，公司的其他股东是否承担连带责任，则无论在理论上，还是在实践中，均有较大的争议，目前尚不明确。三、有限责任公司中的小股东利益保护问题。公司作为一种组织，如同任何其他组织一样，如组织中的某项权力缺少制约和规范，则必将产生异化，损害组织中其他各方的利益，最终损害组织本身的利益。在公司中，大股东的权力和小股东的权利是一对矛盾体，如何处理好两者的关系，对于一个公司的运行和发展来说也非常
