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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题破产法基本原则再认识许德风 北京大学法学院 副教授关键词: 破产法;基本原则;非破产法规范;破产债权平等;集体受偿原则;债权人自治内容提要: 尊重非破产法规范、破产债权平等、债权人自治与集体清偿原则是贯穿破产法始终的基本准则。前两项原则主要关注破产债权的确认与实现，其中尊重非破产规范原则着眼于权利自身的内容，强调破产法外的实体权利在破产程序内仍需尊重;破产债权平等原则着眼于此权利与彼权利的关系，强调在破产程序中相同的债权应相同对待，平等受偿。后两项原则主要关注破产程序的启动与展开，债权人自治原则是破产企业财产最大化的基本
2、保障，但完全的债权人自治会产生较高的集体决策成本，因此必须同时强调集体清偿原则以进行必要的限制。上述四项原则的共同作用，是理解与适用破产法的关键。法律中的基本原则中反映了成语“纲举目张”所描述的智慧：用简明的词句将复杂规则中的共通原理一般化，以辅助理解和补充疏漏。从分类上看，有写入法律的与学理上的基本原则两种。前者与一般条款同义，如民法上的诚实信用原则，除了辅助理解外，还承担着将新价值判断引入法律论理的功能。 1相比而言，学理上的基本原则主要在于辅助理解，在法律有疏漏时，须通过相应的法律解释方法将原则的意旨纳入法律论理之中。本文所研究的主要是后者，目的是归纳一般原理，希望基本原则相对超脱的属性
3、能有助于解决破产法具体规则间的冲突，有助于更好地理解破产法律制度。实践中，对于破产法具体包含哪些基本原则，学者们见仁见智。 2本文在取舍上主要着眼于内容上的根本性这一标准，即有关原则应全面反映破产法律关系的本质规律及立法者在这一领域的价值判断，贯穿破产法始终，构成破产法各项具体制度的内核，是用以制定、解释与适用具体规则的基础。 3一、尊重非破产法规范原则在美国法上，该原则又称布特纳原则 4，源于美国最高法院在“布特纳诉美国” 5案中的判决。在该案中，抵押权人在就抵押物获得部分清偿后，主张对破产程序期间抵押物的孳息(租金)享有优先受偿权，破产法院拒绝了该项请求，理由是抵押权人没有遵循实体法的要求
4、行使其权利。美国最高法院作了与破产法院内容上相一致的裁判。 6这项原则可以从以下三个方面加以论证。其一，在民法“债务人之一般财产为债权人之一般担保” 7的原理下，无论债之标的是否特定 8，债权人基本的期待都是其可以以债务人的全部财产为基础而受清偿。 9而债务人财产的范围和内容只能以破产法外的规则如公司法、债法、物权法等为基准加以确定。其二，作为法人，其之所以能以独立主体的身份在社会经济中展开活动，一方面是因为关于其组织、机构的(内部)规则使其实体化;另一方面也是由于(外部)市场规则将其作为独立的主体对待。前者如公司法上的相关规则，后者如关于企业生产经营应遵守的卫生、环境、劳动保护等法律。这些规
5、则是企业所以能够成为民事主体并参与市场活动的基本前提，只要未被注销，无论是否破产，都应遵守。 10其三，从经济效果上看，由于企业之间是以非破产法规范为基础展开竞争的，如果破产的事实可以改变这些竞争规则，会促使债务人基于不当动机申请破产，并通过破产程序获取在正常竞争中本不该获得的额外利益，从而无法真正地实现优胜劣汰。例如，如果破产法允许房屋租赁合同中的出租人在破产时自由解除租赁合同，就可能促使出租人在房屋价格上涨时通过主动申请破产而摆脱原租赁合同的束缚，以便在新租赁合同中谋求高额租金。 11总之，正如美国学者托马斯H杰克逊所言，破产法是以责任承担或权利实现为目的的规则集合，责任或权利的基础只能在
6、非破产法规范中寻找，破产法不应当、事实上也不可能自行创设。 12担保物权和其他优先权在破产程序中继续有效就是例证。 13尊重实体规范原则贯穿于破产法的各项制度中，以下例示之。1.在破产开始程序中，债务人是否具有破产开始的原因，如是否有资不抵债的情形，是否不能清偿到期债务或是否丧失清偿能力等，须依非破产法规则加以认定。2.在破产程序开始后，破产债务人和全体债权人要受到“自动中止”制度的限制。但各国破产法通常都会将政府的行政管制的行为排除在自动中止的约束之外。 14如根据我国破产法第19、20条，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序、民事诉讼或仲裁应当中止。在效力上仅
7、及于自力救济和司法措施，行政规制行为并不在限制之列。3.在未破产时，根据我国担保法第18条第2款的规定，连带保证中债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求其履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该规则在破产程序之内仍然有效，根据我国破产法第92条第3款的规定，甚至在债权人接受债务人重整计划的情况下，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利也不受影响。 154.在债务人持有的资格或权利转让的法律关系中，若法律或合同对转让的前提、方式有所限制，该限制在破产程序内也应被遵守。在美国最高法院审理的“芝加哥交易所诉约翰逊” 16一案中，破产债务人汉德森拥
8、有芝加哥交易所的会员资格，根据交易所规则，会员只有在履行了所有对交易所其他会员的全部债务并缴纳250美元费用后始得转让其资格。另外交易所的规则还规定，必须有关转让经交易所董事会的批准并经10天的公示没有其他会员的异议后，受让人才能有效取得会员席位。在破产程序中，破产管理人主张债务人在交易所的席位是破产财产的一部分，应毫无负担地为破产管理人取得并自由变卖，对于出售所得，交易所以及交易所的其他会员只能行使作为普通债权人的权利。汉德森的债权人对此提出异议，要求汉德森在转让席位前先清偿有关债务(60000美元)。最高法院支持了该异议。 17其基本结论是认可交易所规则及破产法外合同约定的限制，认为债务人
9、持有的交易所会员资格只在按交易所规则履行了特定义务后才是一个完整的财产权，才能够成为债务人财产。其推理的思路是：如果债务人没有破产，其只有在履行了所负担的全部义务后才有权转让席位，否则其所享有的会员资格是不完全的，在价值上是减损的，因此，破产管理人的主张违背了破产债务人不得享有比未破产时更多权利的原则。 185.在破产抵销的问题上，多数国家通常坚持“破产法之外的抵销权在破产法内继续有效”的规则。 19我国破产法第40条也基本采取这种立场。 20这是妥当的：一方面，如果法律禁止破产中的抵销，本质上就相当于强制剥夺了抵销的担保功能，只会促使交易当事人另谋其他形式的担保，从而无端增加交易成本;另一方
10、面，若法律不保护破产中的抵销权，抵销权人就会尽力寻求在破产程序正式开始前行使其权利抵销权通过单方意思表示即可行使，无需采取特定的形式，也无需征得抵销相对方同意从而增加抵销权人监督债务人的成本。 216.作为应尊重非破产法规范原则的一部分，还需要强调的一个限制性规则是：那些仅在债务人破产时发生适用的条款无效。以一般民法术语表述，可称为“债务人破产这一法律事实不得作为合同的附加条件”或“实体性约定不得以破产为内容”。 22表面上看，以破产作为附条件合同中的条件似乎无违意思自治原则，但仔细考量后会发现，这种条款的存在会严重损害债务人其他债权人的利益：若企业不破产，这种条款不能发挥作用;若企业破产，股
11、东将丧失其对企业的全部权益，因此在企业与债权人签订合同时，股东及其代理人均无拒绝的动力。承认此类条款的效力，受损的只是债务人的其他债权人，而其他债权人在订立合同时审查这类条款的动力亦不充分。对这种人们都没有动力加以注意或拒绝的条款，法律进行适当管制是符合效率的要求的。 23在英国早年的一个案件中， 24定作人向承揽人支付了预付款，为了保障其权利，约定定作物的所有权归定作人，同时约定，若承揽人破产，则定作人可以继续使用承揽人的设备设施直至工作完成。审理法院认为，前者属于设定担保的安排，有效，而后者属于以破产作为使用权取得的条件，因而无效。 25总结来看，尊重非破产法规范的原则对于理解与适用破产法
12、有重要的意义，它意味着在适用或制定破产法规则之前，必须首先澄清非破产法的规则下的法律关系。除非基于特殊的政策考量，原则上不应对非破产法规范进行变动，除非法律做了特殊规定，原则上应遵守实体法上的有关规范。例如，债务人在投了责任保险后，因侵权行为造成第三人损害，同时又陷入破产境地，债务人的其他债权人可否就该保险金受偿?在实体法上，对于保险公司按照责任保险合同支付的保险金，无论是法律规定或合同约定应直接向受害人支付，还是首先向债务人(被保险人)支付，都是债务人的财产。按照这样的逻辑，在债务人破产时，似乎应认为债务人的其他债权人亦有权就责任保险金获得按比例的清偿。 26当然，这个符合法教义学的解释显然
13、不符合保险制度分担风险、责任保险制度保护侵权受害人的本意。在这样的背景下，美国以判例法的形式规定，责任保险中的保险金是为了让受害人得到充分的补偿，被保险人对于保险金没有任何实质性的利益，因此破产债务人的其他债权人无权分享。另外，即使被保险人根据美国破产法第7章或者第13章的规定获得剩余债务免除，保险人作为破产法外的责任主体也不能因此免除责任。 27德国则在其保险合同法上做了相同的规定。 28对上述规定，我国未来立法宜加以借鉴，否则在现行法下只能得出被保险人的其他债权人有权分享保险金的结论。正如前文所述，任何基本原则都不是绝对的，实体权利不变原则也具有这种相对性。就企业破产而言，如果不进行重整，
14、破产程序的终结必然导致企业的注销 29，而企业的注销及其主体资格的消灭自然便意味着未获清偿的债权这一实体权利的消灭。就个人破产而言，破产程序的终结通常伴随着对个人剩余债务的免除。这都是对实体权利最彻底的改变。下文所述的债权平等原则、集体清偿原则或多或少都要对权利的实现加以限制，某种程度上就是这种改变。二、债权平等原则这一原则被认为是破产法的“起始规则”或“任何破产法都必须遵守的最高准则”。 30在破产法外，债权具有相对性，只在债权人和债务人之间发生效力，除了要求对方为相应履行外，债之关系的当事各方不得干涉他方对财产的利用或处分。 31“在存在数个债权时，不论其发生先后，均以同等地位并存。” 3
15、2若债务人在未破产时拒绝履行债务，债权人可以用个别强制执行的方式实现其权利。在有两个以上债权人申请强制执行时，基本是遵循所谓的一般优先原则，简单说就是“先来后到”：若“先来”的债权人“抢先”强制执行了债务人的某项财产，则“后到”的债权人只能求诸其他财产。所谓“勤受益，懒招损”，“先来后到”是一个符合常识和社会一般认知的制度，它无损(形式)公平，同时又可敦促人们积极行动，因而多数情况下有助于效率的提高。 33也就是说，如果债务人的财产足够清偿其所有债务，这样的原则本无不妥。只在债务人的财产不足清偿全部债务的情况下，无排他性的“先来后到”原则所带来的成本负担才变得突出，因为无论人们多么勤勉，可用来
16、清偿债务的财产总是有限的。此时债权平等原则的意义才真正地彰显。当然，强调债权平等也不仅仅是出于效率的计算，还包含保护社会公平的考量。即把破产看作是每个交易当事人都要承受的后果，各债权人应平等承受，防止资力或能力强大者以损害弱小的债权人为代价获取额外优势。 34债权平等原则的内容主要有以下三个方面。其一，排除单个债权人谋求个别强制执行的权利，强调同类债权人的受偿比例应相同。前者如我国破产法第16条禁止债务人在破产受理后清偿个别债权以及该法第19条禁止个别债权人在破产受理后单独申请强制执行的规定;后者如我国破产法第113条第1款第3项、第2款关于普通债权平等、按比例受偿的规定。其二，破产债权平等原则并不意味着所有破产债权都应受到平等对待，实际上
