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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题落实科学发展观完善资本市场法治以上市公司监管立法为中心刘俊海 中国人民大学法学院 教授关键词: 科学发展观/公平/效率/公司自治/自律监管/混业监管内容提要: 科学发展观是指导资本市场法治建设的指南针。在对上市公司监管条例草案进行总体评价后,主张进一步鼓励公司自治,鼓励证券交易所自律监管和公司制改革,打造服务型政府和法治政府,成立综合性金融监管机构。一、科学发展观是指导资本市场法治建设的指南针党的十七大报告强调全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家;并要求优化资本市场结构,多渠道提高直接融资比重;加强和改进金
2、融监管,防范和化解金融风险。这对完善上市公司监管立法、运用法治手段推动资本市场的健康发展具有重要的理论指导意义。资本市场既是虚拟市场、资金密集型市场、信息密集型市场,也是诚信密集型、风险密集型和信心密集型市场。繁荣的资本市场背后也潜伏着利益冲突、道德风险和法律风险。上市公司及其高管以及市场中介机构都可能存在道德风险。在2007年股指飙升的情况下,内幕交易、操纵市场和虚假陈述的现象依然愈演愈烈即其明证。无论在熊市背景下,还是在牛市背景下,都要厉行资本市场法治。好制度比好运气更重要。要促进资本市场的永续和谐发展,必须夯实法治基础。要推进资本市场法治,必须牢固树立发展与规范并重的新思维。科学发展观主
3、张,发展是目标,规范是前提,法治是基础,和谐是关键。资本市场本身就是社会关系的总和。资本市场主体天然呼唤公平、透明、鼓励创新的游戏规则。各行其道、各得其所的游戏规则是资本市场健康发展的康庄大道。要夯实资本市场法治根基,必须梳理好资本市场主体之间的法律关系,明确和落实各方主体的权利、义务和责任,构建各方主体诚信行事的市场法律环境。要把规范贯穿于资本市场发展的全过程。资本市场只能在规范中发展,在发展中规范。发展与规范如影随形,必须强调边发展、边规范。发展中的问题既要通过发展去解决,也要通过法治去解决。要扭转“重发展、轻规范”,“先发展、后规范”,“只发展、不规范”的错误理念和做法。加大资本市场的规
4、范力度,打击证券市场违法犯罪行为,既是法治工程、规范工程,也是民心工程、发展工程。近年来资本市场中大案要案的查处非但没有阻碍资本市场的发展,反而净化了资本市场稳步发展的法治大环境,对于保护广大投资者合法权益,完善上市公司治理,推进上市公司的诚信体系建设,提高上市公司的竞争力发挥了积极作用。因此,尽快出台上市公司监管条例对于证券市场是一个长期利好信息。要推进资本市场法治,还必须牢固树立公平与效率兼顾的新思维。如何认识公平与效率之间的关系,是争议已久的老大难问题。传统发展观认为,效率优先、兼顾公平;或者,在初次分配阶段强调效率,在二次分配阶段强调公平。长期以来,重效率、轻公平的思维定式潜移默化地影
5、响着资本市场。曾经出现的虚假“包装上市”即其适例。重效率、轻公平的传统思维不仅导致公平正义、诚实守信的主流价值观受到污染,公平公正的市场秩序遭到破坏,效率目标也很难实现。公平与效率既有差异、冲突的一面,也有相容、共生的一面。在和谐的资本市场中,公平价值与效率价值同等宝贵。公平培育效率,效率成就公平。因此,国不以利为利,国以义为利。立法与政策方案越公平,就越能激发人们创造价值和积累财富的内驱力,资本市场就越有效率。股权分置改革的成功推进即为明证。睿智的立法者与监管者应当通过民主、科学、透明的决策机制优选公平与效率两全的方案。如果实难两全,只能选择符合公平价值的方案。注重资本市场的公平正义,并不是
6、说效率不重要。相反,效率价值很重要。只不过,效率价值不能对抗公平价值而已。和谐的资本市场不能容忍不公平的效率。例如,对于关联交易的规制以及对于高管的股权激励机制,要遵循公平与效率兼顾的精神。二、对上市公司监管条例草案的总体评价为规范上市公司的组织和行为,保护公司和投资者的合法权益,中国证监会根据公司法和证券法等法律法规和规范性文件的要求,起草了上市公司监督管理条例(征求意见稿) (以下简称条例草案) 。条例草案内容丰富,共计10章106条,包括总则;公司治理结构;控股股东和实际控制人;董事、监事、高级管理人员;关联交易和重大担保;发行证券、收购、重大资产重组、合并及分立;信息披露;监督管理;法
7、律责任;附则等内容。为了进一步增强立法透明度,提高立法质量,国务院法制办公室于2007年9月7日将条例草案及其说明在网上和媒体上全文公布,征求社会各界意见,以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。国务院法制办公开征集社会公众意见的做法既体现了十七大报告提出的“坚持科学立法、民主立法”的重要思想,也体现了“依法行政”、“以人为本”(而非“以官为本”)的要求。法乃公器。立法文件是立法者向纳税人提供的公共产品。立法者的智慧是有限的。市场的智慧(包括积极智慧与消极智慧)是无限的。为了全面采集市场精英和社会各界的立法建议,提高立法质量,预防和化解制度供给与制度需求之间的矛盾与冲突,必须大力弘扬民主
8、立法、科学立法、开门立法、透明立法的理念。建议国务院法制办认真梳理社会各界的立法建议,并对具有典型性与代表性的立法建议的处理结果予以公开说明。对于不予采纳的意见和建议,应当说明立法理由。建议立法机关、国务院、证券监管机构和其他行政机关出台涉及资本市场的立法文件和规范性文件时,都能一如既往地坚持公募民意的立法惯例。实践证明,资本市场立法越透明,公众参与度越有保障,制度设计就越公平、越有效率、越有预期度,投资者的投资信心就越有保证。条例是上市公司监管的根本大法,在资本市场法律体系中位于承上启下的重要地位。从立法规制对象来看,上市公司是宏观经济的重要细胞,是国民经济永续发展的火车头和领头羊,是资本市
9、场发展的基石,是广大投资者分享改革与发展成果的重要平台。从立法渊源上看,条例草案在资本市场基本法律(如公司法证券法信托法)与众多的部门规章、证券交易所和行业协会的自律规则、公司章程之间处于承上启下的重要地位,在规制上市公司的行政法规之间处于核心地位。条例草案既是对基本法律预留制度接口的进一步立法延伸,提高了资本市场基本法律的可操作性与可诉性,也为未来的部门规章、自律规则、公司章程的修改与完善预留了二级制度接口,为未来多层次资本市场法律规则的进一步完善指明了价值方向,提供了立法依据。因此,条例在金字塔形的资本市场法律体系之中处于衔接左右、承启上下、衔接前后的重要位置。建议将独立董事条例纳入条例草
10、案的第2章“公司治理”或第4章“董事、监事、高级管理人员”中予以规定;也可考虑予以专章规定。至于非上市的商业银行、保险公司和证券投资基金管理公司的独立董事事项原则上可参酌条例草案执行。立法产品的可诉性与可操作性是衡量其质量优劣的试金石。面对公司法与证券法在上市公司监管方面的规则缺失,条例草案既进行了拾遗补缺的规则完善,又进行了漏洞填补,进而具有一定的可操作性和可诉性。例如,新公司法第106条规定了股东大会选举董事、监事可以实行累积投票制。条例草案第15条第2款进一步明确了差额的累积投票选举制度,否定了现实生活中等额选举的旧做法,对于违反该条款的行为,第96条授权中国证监会责令该上市公司改正,并
11、给予警告和罚款的行政处罚。问题在于,倘若上市公司接受罚款以后拒不改正,并非股东的董事、监事候选人可否依据公司法第22条提起股东会决议撤销之诉,依然语焉不详。建议立法者结合我国上市公司监管的新情况和新问题,告别“立法宜粗不宜细”的立法思维模式,树立“立法宜细不宜粗”的新理念。从规范逻辑构成看,既要从正面揭示行为规则的内涵和程序,也要从反面明确违反行为规则的法律效果(有效、无效、可撤销、民事责任、行政处罚、刑事责任) 。法律法规的生命力在于可操作性,而可操作性的核心是可诉性。遗憾的是,条例草案对违反许多规则的民事法律责任及其救济方式规定不明,许多冠以“应当”的法律条款究竟是倡导性规范,还是强制性规
12、范;如果是强制性规范,是导致民事行为无效和行政处罚双重效果的效力规范,还是仅导致行政处罚、民事行为自身有效的训示规范,也语焉不详,亟待进一步完善。条例草案还应妥善处理实体规范与程序规范的相互关系。要在强化实体规范的基础上,进一步丰富和发展程序法律规范,避免将本应由条例草案解决的问题留待部门规章或者司法解释解决。条例草案实在无法进一步细化时,也要尽量为日后出台的部门规章与司法解释预留“制度接口”。建议条例草案在附则中增加定义条款。为了增强我国资本市场的国际竞争力,条例草案既要从中国国情出发,避免照抄照搬,也要尽可能体现国际化色彩,从而成为国际投资者友好型的立法文件。在借鉴国际先进立法经验方面,要
13、兼收并蓄、择善而从,倡导忠实移植,反对东施效颦。例如,我国不少投资者的法律意识和知识有限,这就决定了条例草案应当包含适度的倡导性和指引性规范,立法用语应当尽量朴实易懂。但从中国国情出发不应当被解释为迁就和保护落后。三、鼓励公司自治公司自治是现代公司法的灵魂,是市场经济富有活力的秘籍。上市公司监管以尊重公司自治为前提。党的十七大报告指出,要“提高自主创新能力,建设创新型国家。这是国家发展战略的核心,是提高综合国力的关键”。而要建设创新型国家,就必须建设创新型公司。而要建设创新型公司,就必须弘扬公司自治精神。计划经济是迷信政府智慧的经济。政府被假定为先知先觉、全知全能的圣贤,因而对宏观经济活动和微
14、观经济活动都能料事如神、指挥若定。企业则被假定为机械执行和贯彻政府指令性计划和指导性计划的工具和手段而已。在计划经济体制下,可以形象地用“鸟笼子”理论概括政企关系:政府(计划)是笼子,企业是鸟。1993年公司法和1998年证券法的缺陷之一恰恰在于重管制,轻自治。这种管制包括立法管制,也包括行政管制。该管的没有管好,不该管的管得太多。从法律规范的构成比重上看,行政法律规范多于民事法律规范,管制型规范多于服务型规范。本应由股东自治和公司自治的事项往往被代之以立法者的包办代替和行政机关的自由裁量。我国上市公司的自治程度依然不高的原因,除了高度集中的股权结构,还有传统的封建文化基因和计划经济思维惯性。
15、实践中,依然有人迷信政府智慧,怀疑商人智慧和市场智慧。市场经济就是相信市场智慧的经济。实践证明:立法者的智慧逊于商人的智慧,政府的智慧逊于市场的智慧。商人比立法者更聪明具有双重含义:一是儒商的正面智慧、积极智慧多,尤其是依法经营的智慧、经验和艺术多;二是奸商的负面智慧、消极智慧多。立法者对于前者应予满腔热忱的鼓励、保护、呵护和促成;对于后者应全力以赴地遏制、封杀、打压和制裁。当然,商人比立法者更聪明仅就商人整体而言。就特定商人而言,其学问、阅历、见闻有可能远远逊于立法者,自不待言。新公司法进一步扩张了公司自治空间,尊重股东自治、股东自由、股东民主和股东权利,进一步大幅减少了行政权和国家意志对公
16、司生活的不必要干预,大幅提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范、倡导规范和保护规范的比重,审慎拟定了强制规范,适度减少了禁止规范。因此,条例草案也应大力弘扬公司自治精神。在行政权和立法权淡出对公司生活的过度干预时,以定纷止争为主要价值追求的司法权呈现慢慢扩大趋势。例如,在小股东受到公司董事会和控制股东压榨、且无法转让股权的情况下,只有司法救济才能雪中送炭。但司法权(包括作为准司法权的仲裁权)的介入的目的不是吞没公司自治精神,而是捍卫和弘扬公司自治精神。因此,司法权介入的低限是不能威胁和伤害公司自治精神。倘若司法权的介入以牺牲公司自治精神为代价,宁可不要司法权的介入。在缺乏法律明文规定的情况下,即使公司自治失灵需要司法权的介入,未必需要行政权的介入。即使行政机关出于善意,也是如此。公司自治精神要求裁判者充分尊重商人们的理性选择和
